En una de las primeras entradas de este blog (que además tiene muchas visitas) hablaba de las capitulaciones matrimoniales como un documento notarial que sirve para mucho más que para regular el régimen económico del matrimonio.

Sinceramente cuando la escribí mi intención era la de reflexionar sobre la posibilidad de anticipar el convenio regulador de un posible divorcio incluso a la celebración del matrimonio (pues el porcentaje de matrimonios que acaban en divorcios conflictivos es altísimo).

Como me dio por pensar, también me cuestioné la posibilidad de modalizar el régimen de gananciales, y más con una intención de romper y atraer la atención que otra cosa me planteé la posibilidad de modalizar los efectos personales del matrimonio en capitulaciones matrimoniales.

La realidad supera la ficción, y resulta que esta entrada ha provocado una consulta real, muy interesante sobre la posibilidad de regular en capitulaciones matrimoniales el deber de fidelidad que tienen los cónyuges, y consecuencias de su incumplimiento, aunque la escritura quedó como mero proyecto y no acabó firmándose.

Obviamente el secreto profesional me impide dar datos, pero si que puedo compartir las reflexiones y problemas que planteó la consulta y que se pueden sintetizar en dos:

1. ¿Qué es la fidelidad matrimonial?
2. ¿Qué consecuencias pueden pactarse ante el incumplimiento de dicho deber?

Pero antes de empezar con el tema, hay que fijar que todo lo escrito es conforme a una pareja que considera que la fidelidad es un deber legal y moral, y que se planteó dicha fidelidad desde un punto de vista llamemos tradicional, pues sinceramente el fenómeno de la poligamia, y el concepto actual de moral que hay en la sociedad, me hace cuestionarme si jurídicamente cabe pactar todo lo contrario de lo que voy a escribir.

¿Qué es la fidelidad matrimonial?

Debido a que la moral de la sociedad es muy cambiante, el Código Civil, con mucha sabiduría obliga a los cónyuges a ser fieles, pero no define la fidelidad matrimonial, cosa que me parece muy acertada, pues entiendo que es algo que debe ser fijado por la jurisprudencia (y de hecho no creo que sea la jurisprudencia al uso, pues una sentencia del siglo pasado poco puede servir en los tiempos actuales).

Pero más que la jurisprudencia, creo que el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el principio de la autonomía de la voluntad permite que sea cada pareja, cuando crea o mientras desarrolla el proyecto de vida común que supone el matrimonio, sea la que deba de determinar que se entiende por fidelidad en su caso concreto.

El comienzo de la consulta que provoca este trabajo fue tan clásico y tradicional como aterrador, pues pretendían literalmente «los cónyuges se comprometen a guardarse guardar absoluta fidelidad, y a no mantener ningún tipo de comunicación, evitando cualquier tipo de acto, contacto, encuentro o cercanía con terceras personas que hayan afectado o que pudieran afectar en el futuro a la estabilidad y el equilibrio matrimonial».

¿Cualquier acto, contacto, encuentro o cercanía?.

Obviamente los miembros de la pareja tenían muy presente el caso del famoso presidente de Estados Unidos que consideraba que el no haber consumado el acto sexual de forma tradicional no era propiamente una relación sexual (curiosa moral la de ese país que recibió debida respuesta en los carnavales de Cádiz).

También era obvio que consideraban que la infidelidad no tiene por que producirse por una relación sexual (sea la que sea) pues es simplemente una violación de la intimidad de la persona y de la pareja, y que dicha intimidad es algo mucho más amplia que el sexo.

Entiendo que pueden las partes libremente determinar en escritura que entienden por fidelidad matrimonial.

Por ello se incluyó en la escritura la siguiente estipulación:

Ante la falta de definición legal del concepto de fidelidad, por el presente instrumento los comparecientes quieren fijar las bases de su fidelidad matrimonial, todo ello al amparo del derecho al libre desarrollo de la personalidad consagrado constitucionalmente y siempre respetando los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Española.

Para los comparecientes la fidelidad matrimonial supone el entender que el matrimonio es una institución que trasciende a las personas de los contrayentes; institución que merece una especial protección, como base de su núcleo familiar y en el que hay un interés superior al interés individual de los esposos, pues en dicha institución juega también el interés de sus hijos.

Es por ello que consideran que la base de su matrimonio es un proyecto de vida común, en el que no pueden interferir bajo ningún concepto personas extrañas a los miembros de la pareja y sus descendientes.

Definición de infidelidad matrimonial.

Por infidelidad matrimonial se entiende cualquier relación con otra persona, del mismo o distinto sexo (tenga dicha relación o no contenido sexual) que implique compartir con alguien que no sea integrante del matrimonio vínculos afectivos que superen la mera amistad

Excepciones al concepto de fidelidad matrimonial.

Queda excluido del concepto de infidelidad conyugal, las relaciones que con terceras personas tengan los cónyuges en el normal y responsable ejercicio de sus actividades profesionales, (las cuales podrán desarrollar con entera libertad, siempre que lo hagan de conformidad con las reglas comúnmente aceptadas en la sociedad).

También queda excluido del concepto de infidelidad conyugal, las relaciones que cualquiera de los cónyuges tenga con un profesional y se desarrollen en los términos ordinarios del ejercicio normal y conforme a las reglas deontológicas comúnmente establecidas, de la profesión de dicha tercera persona (a modo de ejemplo, médicos, juristas o religiosos).

Casos concretos de infidelidad matrimonial.

Como ejemplos de lo que los comparecientes consideran infidelidad conyugal se ponen los siguientes:

1. Cualquier tipo de contacto físico sexual con un tercero, independientemente del tipo de relación sexual que se trate, no teniendo esta consideración los besos y abrazos de saludo y despedida habituales en la sociedad.
2. Cualquier comunicación a terceras personas de datos íntimos o personalísimos del otro cónyuge, salvo los meramente anecdóticos o los que sean públicos y notorios en atención al ámbito en el que se produzca dicha comunicación. Especialmente se considera comunicación de datos íntimos cualquier comparación de las cualidades físicas o virtudes del otro cónyuge con un tercero, que sea favorable al tercero y no beneficiosa para el otro cónyuge.
3. El mantener a través de internet, y especialmente de sus redes sociales o juegos on line, sea con la identidad propia o con una identidad virtual ficticia, contactos con terceras personas que no sean meramente lúdicos y en especial los que no sean conocidos y consentidos por el otro cónyuge. En este sentido dejan constancia en este acto ambos cónyuges manifiestan que son conscientes y autorizan que el otro use las siguientes aplicaciones de internet (aquí especificaron que redes sociales se autorizaban recíprocamente a usar, entre las que estaban las más habituales, pero excluyendo expresamente las redes de relaciones como badoo y meetec).

También manifiestan los comparecientes que conocen los nombres de usuario y contraseñas que en dichas redes usa el otro consorte y se comprometen a comunicarle cualquier cambio que por motivos de seguridad puedan realizar, así como se en autorizan recíprocamente para que pueda entrar el uno en la cuenta del otro, así como para que pueda examinarla y extraer de ella cualquier dato que no esté amparado por el secreto profesional o las obligaciones que la Ley de Protección de datos impongan a uno de los cónyuges como obligaciones propias de su profesión u oficio.

Otras excepciones al deber de fidelidad matrimonial.

No se considerará infidelidad matrimonial, cualquier acto realizado por un cónyuge con una tercera persona en presencia y con la aprobación del otro cónyuge, así como los realizados sin dicha presencia, pero con su conocimiento y consentimiento.

Prueba.

El conocimiento y consentimiento de un cónyuge a actos realizados por el otro podrá demostrarse por cualquier medio admitido en derecho, considerando a estos efectos:

1. Que el hecho de comunicar al otro cónyuge las claves de acceso a teléfonos móviles, tablets y ordenadores, así como las identidades virtuales propias implicará un conocimiento y consentimiento tácito, al uso de redes sociales (excepción hecha de las expresadas) siempre que no haya archivos ocultos y se mantenga el consentimiento recíproco de revisión ya expresado.
2. Que el hecho de tener informado al otro cónyuge del lugar y persona en el que se encuentra uno de ellos, sin que el otro manifieste oposición, y siempre que la información facilitada sea veraz en lo relativo al lugar, la persona y actividad que se esté desarrollando.

¿Qué sanciones pueden pactarse en capitulaciones matrimoniales si no se cumple este deber? 

En caso de cualquier tipo de incumplimiento del deber de fidelidad matrimonial, además de la posible disolución matrimonial, se pactan el siguiente régimen de sanciones e indemnizaciones a favor del cónyuge fiel:

Respecto de la vivienda habitual.

Se fija como indemnización por daños morales que el uso y disfrute de la vivienda habitual de la familia corresponda al cónyuge que hubiera sido fiel.

Pero también barajamos la siguiente opción:

Se fija como indemnización por los daños morales que la propiedad de la vivienda habitual corresponderá al cónyuge que hubiera sido fiel, de modo que el cónyuge que incumpla el deber de fidelidad se se compromete en este acto a transmitirle cuantos derechos tuviera sobre dicha vivienda, siendo que esta transmisión tiene carácter oneroso.

Todo ello sin perjuicio de las facultades moderadoras que competen a la autoridad judicial para agravar o moderar esta indemnización atendidas las circunstancias concretas del caso.

Como indemnización económica adicional por los daños morales.  

El cónyuge que hubiera sido infiel abonará una pensión vitalicia al otro, que será de (aquí se acordó una cifra).

Esta cifra será actualizada conforme al Índice de Precios al Consumo (IPC) anualmente, produciéndose la actualización desde este otorgamiento.

Esta pensión vitalicia es independiente de las pensiones compensatorias a favor de uno de los cónyuges o de manutención que el juez estime a favor de sus hijos.-

Como decisión que libremente adoptan en beneficio de sus hijos, dada la formación y educación que a los mismos pretenden dar ambos cónyuges y progenitores.

Consideran los comparecientes que es fundamental para la educación de sus hijos los conceptos de cumplimiento de las obligaciones contraídas, mantenimiento de la unidad de la familia, amor, respeto y fidelidad matrimonial.

Como consecuencia de ello entienden que el incumplimiento del deber de fidelidad que el Código Civil impone a los cónyuges, es a su vez un incumplimiento de un deber de fidelidad familiar que voluntariamente contraen, no sólo a raíz de sus convicciones personales, sino en beneficio de sus hijos.

Por ello y desde ahora ambos comparecientes estipulan una renuncia a la custodia compartida de sus hijos en caso de infidelidad matrimonial, y acuerdan que la guarda y custodia corresponda al cónyuge que hubiera sido fiel en caso de ruptura del matrimonio por infidelidad conyugal.

Dicha renuncia se hace, con expresión de los motivos que la provocan, al objeto de facilitar la decisión de la autoridad judicial, y para que ésta sepa lo que es la voluntad de los cónyuges libremente emitida cuando no hay conflicto alguno entre ellos, teniendo en cuenta el interés de dichos hijos y lo que consideran más adecuado para su formación y educación, sometiéndose en todo caso a la decisión judicial que sea adoptada en beneficio de sus hijos.

Lo cierto es que especialmente este último pacto (aún en los términos que está redactado) lo veo dudosísimo, y más si estos hijos aún no existen, pues podría interpretarse como una renuncia a derechos no adquiridos.

¿Qué opináis vosotros?

PD.- Como he explicado el caso es real, aunque la escritura no se firmó simplemente porque no quisieron las partes, aunque no me cabe ninguna duda que se hubiera inscrito en el Registro Civil, y que el tratamiento judicial de la misma haría muchisimas matizaciones. Lo que me pregunto es, una vez cambie el Registro Civil y se encomiende a los Registradores de la Propiedad y Mercantiles ¿se inscribirán estas capitulaciones? ¿es razonable que la autonomía de la voluntad dependa de un funcionario público y no de la autoridad judicial?.

Agradezco extraordinariamente el post de la letrada Doña Patricia de Dios Teigell  que se publica en este mismo blog y que pone un mucho de órdenn y sensatez a este delicado tema.