Hemos tratado en post anteriores qué es el crowdfunding (en realidad nada nuevo bajo el sol, sino una mera utilidad de Internet) y que legislación se aplica en España el crowdfunding (mucho más compleja de lo que parece), toca ahora hablar de los riesgos del crowdfunding, o si queréis de sus peligros.
¿Me gusta el crowdfunding?
Al igual que otras formas de economía colaborativa, confieso que me gusta el crowdfunding.
Los argumentos fiscales que se usan contra la economía colaborativa no me convencen (quizá el fenómeno Uber, aunque poco tiene que ver con el crowdfunding, es el más conocido).
Hablar de repercusiones fiscales en actos de particulares, y tratar como empresarios a particulares que colaboran entre si, me parece ridículo.
Hoy en día el Derecho Mercantil, parece tener una hegemonía que a mi juicio no le corresponde en el ordenamiento jurídico, pues surgió como un derecho residual, y como tal ha de ser tratado (por no decir que sinceramente ni estoy de acuerdo con su existencia -cosa que requiere un post especial-).
Creo que en la economía colaborativa que surge como consecuencia de internet (por otra parte tan variada y amplia como el propio internet) hay una tendencia generalizada a confundir:
- Las plataformas de economía colaborativa que son empresas que prestan un servicio que pone en contacto a quienes son agentes de la economía colaborativa, a cambio de una retribución (y que si pueden verse afectados por el derecho mercantil).
- Los agentes de la economía colaborativa, que son ciudadanos de a pie que entre si colaboran económicamente, con un claro beneficio económico, y que raras veces se ven afectados por el derecho mercantil.
Deliberadamente he hablado del derecho mercantil y no del derecho fiscal, pues sujetos a tributación están los rendimientos que obtengan las personas físicas o jurídicas, y tanto las operaciones civiles, como las mercantiles; otra cosa es que para hacienda sea más o menos fácil detectar ingresos derivados de la economía colaborativa, y los indudables peligros que esta presenta en materia de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo (que no es propiamente tema fiscal, sino penal).
Sea como fuera, rechazar algo por sus peligros no me parece correcto, simplemente hay que detectar esos peligros y buscar soluciones.
No obstante vamos a centrarnos aquí en uno de los fenómenos de economía colaborativa que es el crowdfunding, pues en otro caso el problema sería más inabordable aún de lo que ya de por si resulta.
¿Qué peligros tiene el crowdfundign?
El principal peligro del crowdfunding, y con diferencia el más difícil de abordar, es que estamos ante un fenómeno tan global, como es Internet, y por tanto con todas las ventajas, pero también inconvenientes que presenta esta forma de comunicación que apenas acaba de empezar.
La globalización de Internet hace que el poder tradicional del Estado se vea desdibujado, y por tanto obliga:
- A la necesidad de acuerdos internacionales entre estados para lograr una legislación de mínimos (por más que eso sea casi imposible).
- A la necesidad de una mayor concienciación del ciudadano, pues actualmente los cauces tradicionales que tienen los estados para protegerles son ineficientes, y es el propio ciudadano el que tiene que autoprotegerse.
Por más que en el post anterior, expliqué la normativa española, hacer una plataforma de crowdfunding en español, por una empresa de Andorra o Gibraltar, y alojar el host en cualquier país cutre, es de una sencillez pasmosa, y toda esa normativa revienta por los aires.
Tenemos que centrarnos en España.
Peligros del crowdfunding en los inversores privados:
1.- El que se genere una falsa sensación de inversión rentable, para lo que verdaderamente son operaciones de gran riesgo, pues no cabe olvidar que el dinero se invierte en un proyecto de empresa, por lo que por más planes, proyectos y estudios que haya, la realidad se empecina en demostrar que muchas son las empresas que fallan para una que triunfa, y es más que posibles que estemos ante un nuevo fenómeno como el de las participaciones preferentes (cuidado que aquí para responder no hay un banco sino una empresa con un capital bastante limitado ¿os acordáis del fenómeno de Afinsa y Forum Filatélico?).
2.- Otro peligro es que resulta fácil abusar del inversor privado, pues basta con una renuncia (y todos sabemos lo fácil que se aceptan unas condiciones generales en internet) para jugarse los ahorros de una vida en crowdfunding.
No olvidemos que es el promotor y no la plataforma de crowdfunding quien responde del proyecto y de la información, y que no hay control real del Banco de España.
3.- Finalmente no olvidemos que se plantea el problema de cobrar en caso de impago, (dicho de otra manera ¿quién garantiza al inversor el cobro de la retribución estipulada?) pues lo cierto es que no hay títulos ejecutivos en internet (sería más que recomendable que los notarios empezáramos a trabajar en DAO).
En las empresas que busquen en el crowdfunding una forma de financiación
1.- Hay mucho joven idealista que cree que va a encontrar un crowdfunding de donación, cuando lo que se va a obtener es el crwowdfunding de préstamo.
2.- Cuidado que lo obtenido en crowdfunding no se sabe en el CIRBE, y por tanto no se sabrá por los inversores tradicionales cuando se busque inversión tradicional; eso genera una falsa apariencia de solvencia, y es el comienzo de un camino que conocen muchas empresas que es la quiebra por falta no de proyecto o clientela, sino de solvencia.
No nos engañemos, pues este fenómeno va a provocar que la banca tradicional se replantee los requisitos y condiciones para dar préstamos a las empresas, y mucho me temo que ello distorsionará el mercado.
3.- Pero sobre todo, el crowdfunding, es una más que peligrosa puerta abierta a la usura, y por más que a muchos inversores les llamen ángeles del negocio, lo que hablamos es de inversión en un proyecto de negocio, y por tanto una inversión muy arriesgada, por lo que las condiciones, cuando menos, van a ser mucho más onerosas que las que se obtienen con la banca tradicional.
¿Es útil internet para el crowdfunding?
Creo que sin internet el crowdfunding simplemente ni existiría, pues la base del mismo es el permitir la ingente cantidad de personas conectadas a la red para aunar pequeños esfuerzos en una gran tarea.
Negar que tanto proyectos altruistas se han logrado gracias al crowdfunding, como que hay empresas que gracias al crowdfunding han salido adelante y que en otras condiciones ni existirían, es negar una evidencia constataba y más frecuente de lo que parece.
Sería parecido a negar que las Redes Sociales te pueden tener mejor informado que la prensa tradicional (al menos yo confieso que me entero de las noticias por twitter mucho antes y mejor que leyendo la prensa o viendo la televisión -que son dos vicios de los que afortunadamente me estoy quitando).
El riesgo está en cada ciudadano y en el uso que se quiera dar a este fenómeno, e igual que las redes sociales están llenas de trols y de basura, puede y de hecho sucede lo mismo en el crowdfunding, siendo que la única solución (como en tantas cosas que ocurren en Internet) es la responsabilidad individual.
¿Pueden o deben los notarios intervenir en el fenómeno del crowdfunding?
Creo que no pueden, sino que los notarios han de intervenir en el fenómeno del crowdfunding, si bien actualmente ni la normativa lo contempla, ni los aplicativos informáticos del notariado están preparados para ello.
Sin embargo en el trabajo diario del Notario, y en el servicio que presta hay indudables ventajas que podrían ser aprovechadas en el crowdfundign (muchas de ellas requerirían post específicos).
He defendido en otro post que el notario puede actuar como agente escrow, y en el fondo una plataforma de crowdfunding no deja de ser un intermediario digital entre promotor e inversor; en definitiva un intermediario entre dos partes, que además realiza una cierta labor de asesoramiento y control.
El crowdfunding es, ante todo, un fenómeno digital, y uno de los principales problemas que plantea internet es la territorialidad.
Lo cierto es que el número de países sin acceso a Internet es similar al número de países que desconocen de la figura del Notario (por más que hay dos tipos de Notarios -latino y sajón- que poco tienen que ver entre si).
Se plantea el problema de la colaboración digital internacional; lo cierto es que, ya hay proyectos de cooperación digital internacional entre notarios, concretamente EUFIDES e IBERFIDES son proyectos muy avanzados con los que se colabora en el notariado Europeo e Iberoamericano (respectivamente)
El notario como órgano de control de la identidad y capacidad de las partes
Un problema serio que plantea el crowdfunding es lo facilísimamente vulnerable que es la prohibición legal de que inversores privados arriesguen más de los 3000€ por proyecto o 10000€ por año que fija el artículo 82 de la ley 5/2015 de 27 de Abril, pues basta una mera renuncia, y lo fácilmente que se aceptan unos términos y condiciones en Internet es algo notorio.
Un verdadero consentimiento es algo esencial en el crowdfunding, y el que el Notario aporte el valor añadido de su juicio de capacidad en el mundo digital, creo que debe de tenerse en cuenta (salvo que: o multipliquemos los pleitos, o asumamos grandes dramas personales de personas incautas que descubren que recuperar una inversión en un juicio puede costar más que la inversión misma).
Respecto de la Identidad, esta se realiza mediante firma electrónica, más no nos equivoquemos pues todas las firmas electrónicas no son iguales, y que junto a la entrega de la firma electrónica haya una rigurosa identificación, no ya de la persona, sino de lo que digitalmente se llaman atributos, es también algo a tener en cuenta.
Es cierto que conforme al reglamento EIDAS 910/2014 la firma permite identificar al firmante, mas no olvidemos que pese a estar controlados por el ministerio de industria las empresas de firma electrónica (QSTP) son empresas privadas, y sólo la firma electrónica del documento nacional de identidad es entregada por un funcionario público, que por tanto realiza un control de legalidad, más no de capacidad.
En este sentido los requisitos del artículo 36 y del anexo I del citado reglamento europeo, me parecen manifiestamente mejorables en relación a muchos aspectos, pues no exigen un riguroso control de identidad, al menos tal y como los hacemos los notarios, que si interviniéramos en el crowdfunding podríamos:
- Dar firma electrónica comprobando si el inversor tiene o no la condición de acreditado a los efectos del artículo 81 de la ley 5/2015 (cosa no contemplada en el EIDAS).
- Dar sello electrónico o firma electrónica (según sean personas físicas o jurídicas) a los promotores comprobando su representación y debida inscripción en el Registro Mercantil.
- Que el sello electrónico de la plataforma de crowdfunding acredite que esta cumple los requisitos del artículo 55 de la ley 5/2015
- Facilitar las necesidades de firma electrónica que a las plataformas de crowdfunding le impone el artículo 84 de la ley 5/2015, evitando el gravísimo riesgo de que estas acudan a terceros de confianza que no son QSTP (en otro post explicaré la diferencias entre unos y otros)
La intervención notarial en los anteriores extremos, es voluntaria, más la considero muy recomendable para evitar todos los peligros que cito al principio de este post.
Todo ello por no hablar de las posibilidades de servicios cloud a las plataformas de crowfunding de modo que estas puedan intercambiar de forma fiable y confidencial información impidiendo que se burlen los límites que a promotores e inversores impone la ley.
No olvidemos que el citado artículo 84 de la ley 5/2015 habla de firma electrónica cualificada, más el problema, como hemos visto es que esta no es lo suficientemente rigurosa en el reglamento EIDAS, que por otra parte nada impide pueda ser mejorado por la legislación de cada país.
El notario como jurista y su obligación de asesoramiento gratuito
No podemos olvidar que el asesoramiento jurídico del notario en cuestiones relacionadas con el otorgamiento de un documento notarial es gratuito, y por tanto sirve de gran ayuda al ciudadano.
A los que intenten trolear este post y empiecen a hablar de las cláusulas suelo (que merecerían un post especial) sin problema les recuerdo los engaños que empezaron con el boom en bolsa de las llamadas puntocom (por cierto curiosamente las plataformas de crowdfunding están supervisadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores) pasando por los casos de Afinsa, de Rumasa, las preferentes, los swap, y cientos de productos que han provocado la ruina de miles de familias españolas, en los que no intervenían los Notarios, y si esos fantásticos defensores de la libertad de mercado.
El documento notarial como título ejecutivo que ahorra tiempo y dinero
Al menos en España, todo procedimiento judicial tiene dos fases:
- Una fase declarativa en las que las partes discuten sobre sus derechos.
- Una fase ejecutiva en la que declarado el derecho por el juez, procede cumplir la sentencia.
En realidad no es uno, sino dos procedimientos distintos, con los consiguientes costes de tiempo y de dinero.
El hecho de que los contratos entre promotores e inversores se hagan ante notario, dotaría a dichos contratos de carácter ejecutivo conforme al artículo 517 de la LEC, lo cual es un ahorro de costes extraordinario que no creo que deba de minusvalorarse.
No obstante, y por si el tema interesa a mis compañeros, creo que el Notariado debería de dar un paso adelante y superar el concepto de título ejecutivo por el de título autoejecutable (os sonará a chino, pero veo indispensable empezar a estudiar blocchain, ethereum, y the DAO -temas que requieren un post especial, pero para los que tengan cierta curiosidad pueden mirar este post-)
Presunción de validez
Pese al citado reglamento EIDAS, sigue en vigor (en lo que no se oponga) la ley de firma electrónica 59/2003 de 19 de Diciembre, cuyo artículo 3 cuyos apartados 6 y 7 disponen:
6. El documento electrónico será soporte de:
a) Documentos públicos, por estar firmados electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la ley en cada caso.
b) Documentos expedidos y firmados electrónicamente por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas, conforme a su legislación específica.
c) Documentos privados.
7. Los documentos a que se refiere el apartado anterior tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.
Lo cierto es que el documento notarial como documento público goza de la presunción de validez del artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su primer párrafo dispone:
Con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.
Nada impide hacer contratos de crowdfunding en documento privado, igual que valido es el contrato de compraventa de un inmueble, más la cuestión es optar entre:
- Un sistema muy económico (si por económico entendemos los honorarios que libremente cobren las plataformas de crowdfunding) pero costosísimo judicialmente en caso de conflicto.
- Un sistema en el que los aranceles notariales son un coste adicional al principio, pero que da grandes garantías de que tus derechos sean debidamente defendidos en juicio, hasta el punto de que probablemente ese juicio no tendrá lugar.
La respuesta igual la encontráis en este post en el que explico la falacia de algunos bancos de evitar «el coste de la intervención notarial» en las pólizas, sustituyendo estas pólizas por un pagaré.
¿Esa intervención notarial en el crowdfunding existe, es posible?
No os engaño, este es el trabajo de un Notario de pueblo algo inquieto en temas digitales, pero aunque el Notariado cuenta con las bases para prestar estos servicios. ni los presta, ni hay en estudio proyectos sobre el tema
Sólo cabe animar a mis compañeros al estudio, y a los órganos responsables del Notariado para que tomen medidas al respecto.