El testamento del divorciado es igual que el testamento de cualquier otra persona, pues a fin de cuentas en todo testamento uno se limita a expresar su última voluntad dentro de los límites que marca la ley (pues el fenómeno de las legítimas es un importantísimo freno a la libertad de testar, sobre el que ya he escrito varias entradas en este blog).

Sin embargo cuando el divorciado que quiere otorgar testamento, tiene hijos con su anterior pareja, no dejan de plantearse siempre en la Notaría los mismos problemas, que básicamente parten de un odio visceral y una absoluta desconfianza hacia esa persona con la que en su día se tuvo un proyecto de vida común que lamentablemente fracasó.

Recuerdo como mi amigo y letrado Don Rafael Sánchez de la Madrid y Sicre, me comentaba que el divorcio siempre es algo irracional, y que por más mutuo acuerdo que haya, resulta imposible que en un divorcio, hasta dos premios Nobel de la paz se comporten como auténticos Neandertales.

Esa irracionalidad, que en el fondo es fruto en un profundísimo dolor del alma, se refleja claramente cuando una persona divorciada que tiene hijos de su anterior cónyuge, pretende hacer testamento, y de una u otra forma siempre vienen a decirle lo mismo al Notario:

1. A mi ex ni agua
2. Mi ex no toca ni un duro de lo mío

¿Puedo desheredar a mi ex?

Durante muchísimo tiempo intenté explicar a las personas que vienen a mi despacho que el divorcio extingue el matrimonio y el derecho a la legítima, pero más de uno insistía, hasta que he optado por hacerlo.

El testamento es la declaración de última voluntad, y aunque parece un contrasentido privar de un derecho (el de la legítima) a quien no lo tiene, sinceramente creo que la desheredación es algo más que una institución jurídica, pues la mayoría lo concibe como un absoluto rechazo hacía una persona con la que se tiene un vínculo especial.

Sinceramente cada vez que desheredo a un ex, compruebo la cara de alivio del testador, su tranquilidad moral, y por eso (aún siendo innecesario) lo suelo recomendar, aunque también intento llamar a la reflexión sobre la conveniencia de olvidar lo malo y no llevarse a la tumba odios.

¿Puedo privar a mi ex de la patria potestad?

En un proceso de divorcio, habiendo hijos menores, sea cual sea el sufrimiento de los padres (que siempre es muy alto) las principales víctimas son los hijos, y muchas veces el divorciado mantiene con los hijos de su anterior matrimonio una relación compleja.

Es cierto que en muchas ocasiones los adultos pagan con los hijos las consecuencias de su fracaso matrimonial, y más cierto que, en ocasiones, trata de impedir por todos los medios que pueda el anterior cónyuge ejercer la patria potestad tras su fallecimiento.

Lo cierto es que la privación de la patria potestad sólo puede hacerse judicialmente y por causas gravísimas, por lo que no es el testamento el cauce adecuado para ello, y lo más recomendable es acudir a un abogado para privar al anterior cónyuge de la patria potestad mientras vivamos, y siempre que haya causas fundadas.

La regla general la marca el artículo 156 del Código Civil, que a falta de uno de los padres atribuye la patria potestad al otro.

¿Puedo impedir que mi ex administre los bienes de los hijos comunes?

Como titular de la patria potestad, la administración y disposición de los bienes de los hijos corresponde como regla general al progenitor sobreviviente según los artículos 162 y 164 del Código Civil.

No obstante y concurriendo justa causa el artículo 158.2 permite que el juez tome las disposiciones que estime oportunas para evitar perturbaciones dañosas a los hijos en caso de cambio del titular de la potestad de guarda.

El testamento puede ser el lugar adecuado para explicar esas perturbaciones dañosas para los hijos, pues el fallecimiento de un progenitor provoca necesariamente un cambio del titular de potestad de guarda (máxime si es el progenitor con el que conviven los hijos), no obstante, las causas han de ser objetivas y demostrables.

¿Puedo impedir que mi ex administre los bienes de los hijos comunes que estos hayan recibido por mi herencia?

Este es uno de los temas que más habitualmente plantean los divorciados, y en este sentido el artículo 162.3 y sobre todo el artículo 164 del Código Civil, nos ofrece una interesante solución al excluir de la administración de los padres los bienes que el hijo reciba a título gratuito si el disponente así lo ordena, y al excluir de la administración de los padres los bienes que el hijo reciba por una sucesión en el que el otro progenitor hubiera sido justamente desheredado.

En cuanto a los bienes que se dejen por herencia, al ser bienes recibidos a título gratuito, se plantea el problema de si la exclusión de la administración de dichos bienes por el progenitor sobreviviente, afecta a la intangibilidad cualitativa de la legítima, pero me decanto por entender que ello no se produce, pues la intangibilidad legitimaria impide cargas o gravámenes sobre la legítima, y aquí no hay carga o gravamen alguno.

Respecto de la desheredación hago especial hincapié en que el artículo 164 habla de desheredación justa, pero no legal, de modo que si se deshereda justamente al ex cónyuge, la desheredación no es legal, pues no es legitimario, pero la causa de desheredación puede ser justa.

¿Puedo nombrar herederos a los hijos comunes?

Es desagradable el tema, pero la figura de la sustitución pupilar es una alternativa bastante interesante, que permite nombrar heredero al hijo menor de edad, para el caso de fallecer antes de alcanzar la mayoría de edad, por lo que con ella se impide que el anterior cónyuge como heredero intestado, pueda suceder a dicho hijo.

Se ha planteado si dicha sustitución alcanza a todos los bienes de los hijos, o sólo a los que reciba del progenitor pre muerto, siendo que dicha institución de heredero comprende todos los bienes de hijo (incluso los recibidos del ex -salvo que este haya dispuesto otra sustitución pupilar-), ha optado por esta última solución (aunque entiendo que ello no puede limitar el derecho del progenitor sobreviviente a reclamar la legítima).

Lo cierto es que si no nombramos herederos a esos hijos comunes, el otro progenitor es legitimario de los mismos, y por tanto los bienes pueden pasar a dicho progenitor (cosa que más que probablemente no queramos).

¿Puedo nombrar tutor?

Indiscutiblemente si, sin embargo ese nombramiento sólo será eficaz en el caso de fallecimiento del otro progenitor mientras los hijos comunes sean menores de edad.

¿Para qué sirve el contador partidor?

El contador partidor es una persona encargada de repartir la herencia, y evita disputas entre los herederos,  (que no obstante pueden hacer la partición prescindiendo de dicho contador partidor).

En el caso de divorcio probablemente surgirá un conflicto entre el ex-cónyuge sobreviviente (como representante legal de los hijos menores comunes) y otros herederos que hayamos querido nombrar (especialmente si hemos rehecho nuestra vida y tenemos una nueva pareja).

Precisamente para resolver estos conflictos, en los que normalmente se discute de muchas más cosas que la mera partición de bienes, la figura del contador partidor y del albacea puede ser una solución muy recomendable.

Como veis, no es que haya ninguna panacea universal, pero algunas cosas si pueden hacerse, y desde luego es muchísimo mejor hacer testamento y atar todo lo que pueda ser atado en vez de dejar que las aguas sigan su curso.