Tras el primer #RetoJCF sobre el testamento digital, se nos plantea desde Juristas con Futuro, un segundo #Retoblog sobre la validez y eficacia procesal de las evidencias digitales.
¿Qué es una evidencia digital?
El tema da para mucho, y la palabra evidencia digital, es una palabra sin sentido jurídico alguno, de la que se aprovechan algunos para hacer un batiburrillo muy peligroso de cosas que nada tienen que ver.
Es muy antigua la distinción entre el hecho, el acto y el negocio jurídico, y cualquiera de ellos puede tener lugar en el mundo analógico o en el mundo digital, más sus consecuencias en un juicio no son las mismas, ni su prueba puede ser igual (o mejor dicho, la prueba es siempre la misma, pues lo que hay que probar es diferente según hablemos de la prueba de un hecho o de un negocio jurídico).
Hay retos pendientes de tratar, como son los smart contract o la inteligencia artificial, sin embargo creo que debemos centrar este #Retoblog en las simples evidencias digitales y lanzar nuevos retos para los otros temas.
¿Cual es la diferencia entre el hecho jurídico, el acto jurídico y el negocio jurídico?
Creo conveniente que más que hablar de derecho digital, empecemos hablando de la teoría general del derecho y refresquemos algunos conceptos:
- Un hecho, es un suceso o acontecimiento; hay hechos que producen consecuencias jurídicas (muchos más de los que os imagináis) cuando ese acontecimiento produce consecuencias jurídicas, hablamos de un hecho jurídico.
- Cuando una voluntad humana, consciente y exteriorizada, realiza un hecho, hablamos de un acto jurídico; también es acto jurídico todo hecho jurídico que afecte al hombre independientemente de su voluntad (los casos más claros son el nacimiento y la defunción).
- El negocio jurídico es la declaración o declaraciones de voluntad privada encaminadas a conseguir un fin práctico jurídico, a las que el ordenamiento jurídico, por sí solas o en unión de otros requisitos, reconoce como base para producir determinados efectos jurídico.
Deliberadamente he querido seguir esta distinción clásica que ya formuló De Castro, y a ella obedecerá este post; no obstante me cuestiono seriamente si en realidad es el acto un hecho, y el hecho un acto, así como si verdaderamente hay diferencia entre el acto y el negocio (más todas estas reflexiones más que un post requerirían todo un tratado de la teoría general del derecho, y carezco de cualificación para hacelo).
¿Cabe la prueba digital de hechos jurídicos?
No me cabe duda alguna que en el mundo digital o tecnológico, hay muchísimos hechos, que todos ellos son hechos jurídicos y todos ellos pueden probarse.
Sin embargo la prueba de los hechos jurídicos digitales, es una prueba que tiene peculiaridades frente a la prueba de los que podríamos hablar hechos jurídicos tradicionales (luego hablaremos de la adulteración).
El número de hechos jurídicos digitales es muy superior al número de hechos jurídicos tradicionales y es más difícil de apreciar
La cantidad de operaciones y velocidad con la que computan los ordenadores, es incomparable con la que tiene el ser humano, por lo que en teoría es imposible controlar todos los hechos jurídicos digitales.
Pensad que en el fondo los ordenadores sólo entienden de combinaciones de ceros y de unos, así que calculad ¿cuantos ceros y cuantos unos hay en este post en el que sólo vais letras? prueba de ello es el trabajo que a todos nos supone entender los conceptos de byte, kilobyte, megabyte etc.
¿Seguro? ¿no os dais cuenta de vuestro error?
Lo único que sucede es que por primera vez en la historia el hombre tiene control del proceso desde el principio hasta el fin, los ordenadores los creamos nosotros y hacen lo que nosotros decimos; a diferencia de un hecho como la lluvia es algo que ni siquiera entendemos completamente, y que desde luego no funciona con el botón de encendido y apagado como un ordenador.
¿Si reclamáis en juicio los daños de una inundación pediríais que un meteorólogo explique cómo funcionan las bajas presiones?.
Nadie discute en juicio por qué llueve, sino simplemente se trata de constatar si ha llovido y posibles consecuencias jurídicas de esa lluvia; de igual manera si accedemos a internet desde una IP basta con localizar dicha IP, y ubicarla (pues aquí hablamos de un hecho jurídico).
El problema que hay, y respecto al que no tengo una respuesta clara, es que los ordenadores no se encienden ni apagan solos, pensaréis en los sistemas de encendido y apagado automático, pero en el fondo son fruto de una programación humana, por lo que se plantea el problema de determinar cuando el acto realizado por un ordenador es acto, y cuando hecho jurídico.
En principio entiendo que sólo hay hecho jurídico digital cuando hay una voluntad humana, consciente y libre, y no en actos automáticos que realizan los ordenadores de modo completamente ajeno incluso al conocimiento de su usuario (por ejemplo la cantidad de conexiones y protocolos que realiza para conectarse a Internet).
Problemas que plantean los hechos jurídicos digitales
1.- La complejidad de la nueva terminología.
Ello obliga a un esfuerzo de estudio por parte de juristas.
Intentar hablar de evidencias digitales en un juicio, y tratar de que jueces, fiscales o abogados hablen de metadatos como quien habla de fútbol es: no solo imposible, sino incluso absurdo, pues un jurista es un jurista y un técnico es un técnico.
No obstante jamás hay un litigio sobre hechos jurídicos, sino sobre actos y negocios jurídicos; y creo que es importante tener en cuenta que los primeros más que demostrarse se aportan a juicio, mientras que los segundos, si son el objeto de un litigio y lo que ha de probarse.
Sólo os dejo una reflexión, y es que tampoco los juristas entienden de medicina, y sin embargo nada impide que haya litigios en los que se hable de medicina (desde responsabilidades médicas, hasta explicar daños sufridos por una persona -por poner el caso de la Talidomina, en juicio lo que se debate no es qué es la talidomina, sino si es dañosa y las responsabilidades que tiene la empresa que la fabricaba, e incluso sus implicaciones éticas).
2 Lo engañoso de los datos.
Es cierto que cada vez más los juristas empiezan a hablar con naturalidad de palabras tecnológicas. Sin embargo no hay nada peor que un «enterao», y basta con acudir a cualquier hospital o farmacia para constatarlo.
Un ejemplo es la IP (que antes pusimos) se trata de una palabra que muchos han sido y pocos entienden, pero que sobre todo y como demuestra Ruth Sala Ordóñez, ese dato necesariamente no sirve para localizar un ordenador, y desde luego muchísimo menos para localizar a autor de un hecho.
¿Sirve de algo localizar a un ordenador? ¿La localización del ordenador es objeto de un litigio?, huelga decir que la respuesta es negativa, pues por ahora (…ya veremos con la inteligencia artificial) los ordenadores no son sujetos de derecho.
Hago esta reflexión porque es irrelevante donde está un ordenador, lo verdaderamente importante es quién está usando ese ordenador, y por tanto la IP o cualquier otra evidencia digital (usemos la terminología del #Retoblog) es un mero dato de otros muchos que sirven para convencer al juez.
Es perféctamente posible, y muchísimo más habitual de lo que parece, que a una misma IP se le conecten varios ordenadores (basta con que haya una red sea doméstica o profesional) es también posible que se esté usando una IP ajena (desde el caso de wifi pública, hasta los que le «chupan» internet al vecino) y finalmente se más que posible que tu ordenador sea lo que se conoce como zombi, y esté siendo manipulado por un virus.
Reglas a tener en cuenta en la prueba de evidencias digitales que sean meros hecho jurídicos
1.- La prueba de una evidencia digital concreta, consistente en un hecho jurídico rarísimas veces es importante
Tanto en el mundo analógico como en el digital, la valoración de la prueba ha de ser general y en su conjunto, y nunca prevalece un medio de prueba frente a otro (y os lo dice un Notario que autoriza una de las pruebas más solventes del ordenamiento, como es la escritura; más por mucha escritura que haya, y por mucho que se haya confesado el cobro del precio, no es el primer caso de donación simulada bajo la forma de compraventa, que ha sido impugnado ante los tribunales).
2.- La evidencias digitales consistentes en un hecho jurídico se aportan pero no se prueban.
No veo correcto hablar de prueba de la prueba (al menos como norma general) por ello creo que los hechos jurídicos digitales, no se prueban, sino que se aportan al juicio, con el objeto de probar los actos y negocios digitales.
Como bien aclara Ruth Salas Ordóñez, es el Juez el que acepta o no la prueba aportada y la considera o no pertinente; es más (como veremos) quién impugne los hechos aportados, ha de demostrarlo (y pagar las consecuencias si no lo hace -pues las costas están ahí-).
3.- Es importante garantizar la fiabilidad de los hechos digitales aportados como prueba.
Todo hecho que se aporta a juicio puede ser contradicho, y por tanto es necesario garantizar su conservación para que pueda ser contrastado por un tercero (imaginad simplemente las películas, y como se conservan las pruebas de los delitos).
A tal efecto es necesario tener en cuenta la norma ISO/IEC 27037:2012 que regula el tema a nivel internacional, si bien debemos de tener en cuenta que son meros estándares internacionales de calidad, comúnmente aceptados, pero que ni tienen el valor de tratado internacional ni de norma jurídica,.
Ello supone que estos estándares de calidad, ni tienen que ser conocidos y aplicados por el juez de oficio, ni le vinculan (lo cual no quiere decir que no deban de ser tenidos en cuenta, y que de no respetarse sea más fácil impugnar la veracidad de los hechos aportados al juicio).
4.- De los hechos jurídicos digitales, se derivan actos y negocios jurídicos.
Los hechos jurídicos, unidos a la voluntad humana, es la base de todo acto o negocio jurídico; y son dichos actos y negocios los que hay que probar.
Conforme al artículo 217 de la LEC, resulta razonable afirmar que: una vez es aportada la prueba, aquél que la impugne debe de especificar los motivos de su impugnación, y demostrarlo; regla que se refuerza en el artículo 326.2 (pues normalmente lo que se aportan son documentos privados -por más que muchos se emperren en revestirlos de pseudo oficialidad y los llamen certificados-).
En el mundo digital se reafirma lo que acabo de decir, pues cuando hablamos de firma electrónica, el artículo 3.8 de la ley de firma electrónica (Ley 59/2003 de 19 de Diciembre, vigente hasta el 2 de Octubre de 2016, que es cuando entra en vigor el reglamento eIDAS 910/2014) admite la validez del documento firmado electrónicamente como prueba, y en caso de impugnación obliga a su cotejo, más de resultar correcto el cotejo, impone las costas y gastos a quien impugnó (eso si, ambas normas sólo entienden que la firma electrónica acredita la identidad del firmante: sin embargo, ni afirman su capacidad, ni la validez legal del documento firmado -en definitiva, para nada valoran el negocio jurídico-).
¿Cabe la manipulación de los actos jurídicos digitales?
Ya hablando en este blog de Bitcoin expliqué que absolutamente todo es manipulable y puede falsificarse. Bastaba darse un paseo por cualquier mercadillo para comprobar la barbaridad de «Chemilacó» falsos que hay (por no hablar que todos sabemos lo que es entregar en un supermercado un billete -incluso de 20- y que te lo pasen por la maquinita que detecta billetes falsos).
Basta con buscar en youtube un poco para descubrir como alterar cualquier dato digital, el hecho es tan evidente que el propio Tribunal Supremo en sentencia de 19 de Mayo de 2015 expresamente se plantea el tema, más si leéis el post que os enlazo, la argumentación jurídica digital es más que deficiente cuando afirma:
Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido
Es evidente que en este caso no hablamos de actos, sino de hechos jurídicos, más el problema de la manipulación viene al caso.
Si nos damos cuenta, lo que verdaderamente critica el Tribunal Supremo es lo que comúnmente se llama «pantallazo», y es lógico, pues a nadie se le ocurriría aportar una prueba tan cutre como esa (de hecho lo absurdo de la sentencia es que no fue aportada dicha prueba, para cuya obtención si hubo garantías, y que además venía corroborada por otras pruebas, sino que simplemente el «pantallazo» se aportó para que pudiera el tribunal visualizar los hechos. Por ello la impugnación de la prueba realizada no puede ser calificada sin faltar seriamente el respeto al letrado que la realizó).
Hay que tener presente que la manipulación de un hecho jurídico digital es una alteración fruto de la voluntad humana, y que dicha alteración es un hecho jurídico, pero que es delito (art 393 del Código Penal) sin embargo también lo es cualquier otra manipulación de una prueba analógica.
En todo caso, creo que puedo afirmar que: cuento por cientos los documentos privados falsos que he visto a lo largo de mi carrera profesional, por no decir que también he visto escrituras falsificadas (de hecho he tenido que levantar actas de cotejo de una copia con el original); pues todo puede falsificarse.
Problemas de la prueba digital del acto jurídico y del negocio jurídico
Si hablar del hecho jurídico digital es fácil, otra cosa son los actos y los negocios jurídicos digitales (que a mi juicio merecen un #Retoblog propio).
En los ordenadores siempre hay una voluntad humana que interviene en mayor o menor medida, por lo que son muchos los actos y negocios jurídicos existen en el mundo digital.
Es aquí cuando se plantea el problema de la teoría general del consentimiento y resolver los problemas que plantea el consentimiento digital, así como sus consecuencias (sería necesario un nuevo #Retoblog para hablar de los actos que pueden realizar de modo automático los ordenadores y robots, y especialmente las responsabilidades derivadas del mal funcionamiento o programación).
¿Quién ha dicho esto?
La firma electrónica resuelve en gran medida el problema, y lo cierto es que pocos conocen que absolutamente todo acto digital deja rastro o huella, por lo que siempre es firmado digitalmente.
Otra cosa es que el tipo de firma digital sea más o menos de calidad; de hecho, las firmas digitales que se usan habitualmente son de tan bajo nivel de calidad, que el primer problema que se plantea es probar la autoría del hecho o negocio digital.
He hablado de la identidad digital en diversas ocasiones, pero la realidad actual es tan variopinto que sólo pondré ejemplos muy habituales:
- Es posible que tu ordenador haya sido infectado por un virus y esté actuando como robot (si quieres saber si te ocurre puedes pinchar en este enlace del INCIBE) en este caso aparentemente es tu ordenador el que actúa y tú el que lo ordenas, sin embargo es obvio que así no sucede.
- Puedes tener la «feliz» idea de ingresar en una red social con e-mail ad hoc y con nombre de usuario y contraseña ficticio (yo por ejemplo tengo varias cuentas en las que me llamo Rodrigo Díaz de Vivar y con nombres absurdos) sin embargo es obvio que soy yo quien de forma anónima actúo a través de mis dispositivos y que puedo ser localizado.
- Los hay que ponen su identidad real en Redes Sociales (por ejemplo yo en twitter soy @notarioalcala y en mi perfil pongo mi nombre y dirección) tratar en estos casos de negar mi identidad es absurdo; y sin embargo ¿cuantas cuentas falsas hay suplantando, algunas con una fina ironía una identidad real? os pongo por significativas las cuentas de @norcoreano o de @fijarzebien.
- Finalmente merecería otro #Retoblog la personificación de las cosas, y el reto que plantean, entre otras, las notificaciones y comunicaciones digitales, pues la tendencia a entender que por enviar un e mail, un sms, o un whatsapp a alguien este ha sido notificado da para mucho, pues es más que frecuente que se ofrezcan servicios por llamados terceros de confianza, cuando este tercero de confianza, ni acredita la notificación ni tiene el consentimiento legal del notificado que exige el art 25 de la ley 34/2002 (prefiero omitir mi valoración sobre algunos notarios que se ofrecen a facilitar acta de estas notificaciones, creando una auténtica confusión de la que algunos se aprovechan ante el desconocimiento que muchos juristas tienen sobre derecho digital).
¿Puede decirlo?
Llegamos al punto más importante y al reto que plantean los actos y negocios digitales, que es la capacidad del autor de dicho acto o negocio.
Hemos citado la firma electrónica como medio de identificación, y no puede cuestionarse el documento firmado electrónicamente, pero de decir que sabes quién ha dicho o hecho algo, a afirmar que puede decirlo o hacerlo media un universo.
Ladinamente algunos afirman que el mero hecho de usar la firma electrónica implica capacidad, pero nuevamente confunden los conceptos, pues el uso de una firma electrónica supone una habilidad, no una capacidad (por no decir que algunas firmas electrónicas tienen tal grado de sencillez, que hasta la habilidad es cuestionable).
El ejemplo más sencillo lo podemos poner imaginando a alguien mayor de edad, que firma un documento borracho; absolutamente nadie puede negar que ese documento es nulo (creed que no es la primera vez que expulso de mi Notaría a alguien que trata de firmar borracho).
El error, la violencia, la intimidación o el dolo, son vicios del consentimiento que existen y deben de ser tenidos en cuenta, y la tecnología actual no da soluciones a estos problemas (basta recordar temas de actualidad como son: las participaciones preferentes, o las cláusulas suelo para entender de lo que estoy hablando).
La limitación de un post impide entrar en los cientos de problemas y retos que este tema plantea en el mundo digital, si bien quiero centrarme especialmente en uno, y es fruto del automatismo que el mundo digital plantea en el ser humano.
Hay una tendencia a creer que la aceptación de las condiciones generales de un contrato supone la validez de dicho contrato, lo cual en Internet plantea dos problemas importantes:
- ¿Es consentimiento la aceptación que de forma automática todos hacemos de los términos y condiciones que se nos piden antes de instalar una aplicación y que absolutamente nadie lee?, sinceramente me parece insuficiente la ley de condiciones generales de contratación o la ley de defensa de consumidores y usuarios, pues lo cierto es que más que una voluntad humana, estamos ante comportamientos automáticos.
- El que en una web haya repartidas por numerosas páginas una información exhaustiva ¿implica que toda esa información es conocida y aceptada?
Cuando menos entiendo que el usuario de internet, frente al que presta el servicio digital, es un consumidor, por lo que tiene toda la protección que le da la ley de defensa de consumidores y usuarios, y no conviene olvidar un viejo latinajo que es la «exceptio shcaedula non lecta» que implica la posibilidad de impugnar cualquier contrato que se ha firmado sin leer.
¿Qué ha dicho?
Es muy importante distinguir lo que es la firma electrónica de una comunicación, de la firma electrónica del contenido de la documentación (esto segundo es el time stamp) pues no es lo mismo que se firme un mensaje, que el que se firme el contenido del mensaje enviado.
No sólo hay que comprobar la identidad del autor, hay que comprobar la autenticidad del mensaje, pues este puede ser manipulable, por lo que es importante no sólo que las comunicaciones digitales tengan lugar usando firma electrónica (cosa que siempre sucede) sino que la propia comunicación sea firmada electrónicamente (cosa que raras veces sucede).
¿Implica un registro electrónico prueba del acto y el negocio jurídico digital?
Brevemente (pues el post está superando con creces los límites del #Retoblog) dejo apuntada la tendencia a hablar de blockchain como alternativa al Notariado, y la confusión existente entre el Notariado latino y el Notariado anglosajón sobre lo que ha escrito mi compañero Javier González Granado.
Blochain simplemente es un registro seguro de cualquier hecho digital, más no acredita ni quién ha realizado algo (pues las identificación de las partes es anónima, y todo lo más habrá un tercero que identifique), y muchísimo menos ni la capacidad de las partes, ni la legalidad del acto realizado, ni tiene las ventajas procesales de una escritura pública (por ejemplo el carácter ejecutivo del artículo 517 párrafos 4 y 5 LEC).
Desde aquí prometo explicar más ampliamente este tema (anticipo que tengo todos los post ya programados hasta septiembre).
¿Puede un Notario dejar constancia en acta de evidencias digitales?
Creo que es importantísima la diferencia que hay entre el hecho y el negocio jurídico, pues mientras que los hechos son objeto de acta notarial, los negocios son objeto de escritura pública (artículo 17 de la Ley Notarial).
Actas Notariales de hechos digitales
Esta claro que los hechos digitales pueden reflejarse en acta notarial, pues el artículo 17 de la Ley Notarial:
Las actas notariales tienen como contenido la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el Notario, siempre que por su índole no puedan calificarse de actos y contratos, así como sus juicios o calificaciones.
En materia de actas notariales son de aplicación los artículos 198 y siguientes del Reglamento Notarial, de los que vamos a centrarnos en algunos.
Art 198.2 del Reglamento Notarial, relativo al acta de archivos informáticos
Cuando un notario sea requerido para dejar constancia de cualquier hecho relacionado con un archivo informático, no será necesaria la transcripción del contenido de éste en soporte papel, bastando con que en el acta se indique el nombre del archivo y la identificación del mismo con arreglo a las normas técnicas dictadas por el Ministerio de Justicia. Las copias que se expidan del acta deberán reproducir únicamente la parte escrita de la matriz, adjuntándose una copia en soporte informático no alterable según los medios tecnológicos adecuados del archivo relacionado. La Dirección General de los Registros y del Notariado, de conformidad con el artículo 113.2 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, determinará los soportes en que deba realizarse el almacenamiento, y la periodicidad con la que su contenido debe ser trasladado a un soporte nuevo, tecnológicamente adecuado, que garantice en todo momento su conservación y lectura.
Sólo aprovecho para denunciar públicamente que, igual que en otros temas, y casi quince años después la DGRN no ha determinado absolutamente nada, ni hay normas técnicas del Ministerio de Justicia, siendo que cada vez son más las necesidades digitales de los ciudadanos y no estoy muy conforme con las soluciones que para el tema se ofrecen desde la Agencia Notarial de Certificación.
Artículo 199.2 impidiendo que el Notario de fe de hechos que requieran conocimiento periciales
El notario redactará el concepto general en uno o varios actos, según lo que presencie o perciba por sus propios sentidos, en los detalles que interesen al requirente, si bien no podrá extenderse a hechos cuya constancia requieran conocimientos periciales.
Coincido con mi compañero José Carmelo Llopis Benlloch, en que este artículo no impide dejar constancia en acta notarial de hechos digitales, sino que simplemente impide al Notario emitir juicios de valor que requieran conocimientos periciales, y que una cosa es que el Notario valore hechos (por ejemplo una alteración) y otra es que no pueda constatar cualquier hecho.
El fenómeno digital ha provocado además que haya empresas que han creado aplicaciones para dejar constancia de hechos que ocurren en Internet, más son meras aplicaciones informáticas, que puede usar cualquiera (incluso el juez) y no son pruebas periciales.
Especial importancia tiene en este punto las empresas que se presentan como terceros de confianza, sobre las que he escrito en este post, y que ni son Notarios, ni Prestadores de Servicios de Certificación, ni Peritos, ni en la mayoría de los casos prestan servicios que competen a lo que legalmente es un tercero de confianza (en este punto con la connivencia de algunos compañeros míos, que incomprensiblemente no entiendo por qué no es atajada por los órganos directivos del Notariado).
Artículo 207 que regula el acta de exhibición de cosas
En las actas de exhibición de cosas, el Notario describirá o relacionará las circunstancias que las identifiquen, diferenciando lo que resulte de su percepción de lo que manifiesten peritos u otras personas presentes en el acto, y podrá completar la descripción mediante planos, diseños, certificaciones, fotografías o fotocopias que incorporará a la matriz. En las actas de exhibición de documentos, además, transcribirá o relacionará aquéllos o concretará su narración a determinados extremos de los mismos, indicados por el requirente, observando en este caso, si a su parecer procede, lo dispuesto en el párrafo último del artículo 237.
Escrituras públicas de actos y negocios digitales
A diferencia del hecho digital, que es puede ser objeto de acta: los actos y negocios digitales son objeto de escritura publica, pues el artículo 17 de la Ley Notarial:
Las escrituras públicas tienen como contenido propio las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos de todas clases.
Al existir declaraciones de voluntad, el problema fundamental que plantea el mundo digital, y el verdadero reto que tiene el notariado es la constatación de quién dice algo, si esa persona puede decirlo, si tiene capacidad para hacerlo, y qué es lo que dice; por no hablar de si es o no posible una escritura pública completamente digital.
Vaya por delante que no cabe negar que los actos y negocios digitales existen, y si algo necesitan es de seguridad, por lo que entiendo que no estamos ante un reto para los notarios; sino una auténtica necesidad de la sociedad, a la que el notariado ha de dar respuesta.
Lo cierto es que: ni el estado de la técnica, ni la legislación, permiten encontrar soluciones satisfactorias, no obstante creo que esto es materia de otro #Retoblog.
¿Tiene algo que aportar el Notariado en estos temas?
La respuesta es afirmativa, y prueba de ello es lo que he escrito sobre el contrato de escrow en este mismo blog, o el post que tengo en elaboración sobre el crowdfunding, por no hablar de servicios de hosting, time stamp, firma electrónica, cloud computting, o conexiones directas con fiscalía (igual que las hay con el órgano centralizado de prevención del blanqueo de capitales) respecto de las actas en las que constaten posibles delitos cometidos en redes sociales.
Sin embargo y por enésima vez creo que estamos ante un nuevo #Retoblog.
Otros post publicados en este #Retoblog
Prueba electrónica y notariado………………José Carmelo Llopis
Prueba digital en el ámbito laboral…………Raul Rojas
La necesidad de evidenciar lo evidente…..Óscar Domínguez
Cadena de custodia Vs mismidad………….José Aurelio García
¿Pueden Whatsapp ( u otro prestador de servicios de comunicaciones) acreditar el contenido de una comunicación?….David Maeztu
Cifrado de Whatsapp y aportación de prueba…………………………..Sara Molina
Los servicios de confianza y la prueba electrónica…………………….Nacho Alamillo
La prueba electrónica en la banca digital; el soporte duradero….José María Anguiano
La alegalidad o limbo legal de la prueba electrónica………………..Sergio Carrasco
Exiftool: ¿los metadatos sirven de algo?…………………………………Rafael Perales
Validez y eficacia procesal de la prueba electrónica………………….Pedro J Canut
De la geolocalización y práctica probatoria, condenados a encontrarse……..Ruben Vázquez
Nuestro punto de vista sobre el #Reto2JCF……………………………e-Garante
La prueba electrónica envenenada…………………………………………..Ricardo Oliva
Excepcional artículo y un grandísimo aporte al #Reto2JCF. Coincido en la chapuza que supone que hoy en día, en pleno siglo XXI, todavía haya letrados que presenten «pantallazos» como pruebas documentales en un juicio. No sólo es una chapuza, sino que, además, considero que es una falta de profesionalidad mayúscula y que, si yo fuera letrado, me sentiría molesto por compartir profesión con colegas tan mal preparados. Una vez más, Francisco, un formidable artículo.
Muchas Gracias Oscar, también me gusta mucho mi artículo, en cuanto pueda edito el post y recopilo los publicados
En primer lugar felicitar al autor por este magnífico blog. Creo que sitios como este permiten a los iniciados en el Derecho como yo nutrirse de la experiencia ya asimilada por todo tipo de profesionales.
Después de leer muchos de los artículos del #Reto2JCF respecto de la prueba electrónica, creo que estoy más confundido que al principio. Sobretodo respecto de las conversaciones que pueden existir en una comunicación bidireccional mediante sistemas de mensajería instantánea.
Según he entendido, la STS 300/2015 establece unos criterios esenciales para que una conversación del tuenti (entiendo este criterio aplicable a cualquier otra via similar de comunicación) pueda tener efectos plenes como prueba en caso de ser impugnada por la otra parte.
Pero nada dice sobre cómo deben aportarse dichas conversaciones si la otra parte no la impugna. Es decir, ¿Tan grave es aportar unos pantallazos si la otra parte reconoce esa conversación?
Todo esto lo digo porque no hace mucho estaba de prácticas en un despacho y quisimos aportar unos pantallazos de una conversación de whatsapp como prueba. Pues bien, el notario cobró 200 euros por esa acta. A tanto el folio.
Ante esta situación, no es más sensato aportar la prueba y ya si la otra parte impugna la autenticidad, realizar las comprobaciones pertinentes. Por otro lado, si la impugnan y resulta que eran ciertas las comunicaciones, las costas de la pericial serán para quien realizó la impugnación. En cambio, si se aportan las conversaciones junto con una pericial y/o un acta notarial es más provable que la otra parte no impugne su autenticidad, con lo que al final tu cliente no recuperará lo invertido en dichas comprobaciones periciales y/o notariales.
Que quede claro que hablo desde mi poca experiencia en la materia y que lo único que pretendo es intentar comprender el método más eficaz para un letrado de presentar este tipo de pruebas.
Muy buen articulo, me gustaría que revisará nuestra plataforma de registros de evidencias digitales de un hecho jurídico o documento es estampado en la Blockchain de Bitcoin, Ethereum, Litecoin, ademas en una red de nodos privados que estamos implementando en Latinoamérica, por último cada 30 minutos una autoridad de sellado de tiempo guarda esas evidencias digitales en un documento el cual es firmado e incluye un timestamping, dando fe de la existencia de esa lista de evidencias.
Me encantaría comentarle al respecto, ojalá podemos conversar al respecto.
Saludos
Hola José.
Encantado de hablar cuando quieras (espero que entiendas que la referencia a tu plataforma la he editado, pues no acepto ningún tipo de publicidad en mi blog)
Respecto a esa plataforma, me temo muy mucho que hablar del tema en América y Europa es complicado, pues en Europa además del time stamp simple (que es es que usan las blockchain de criptodivisas, que que tiene como única virtud legal el no poder ser rechazado en juicio) conocemos también el time stamp cualificado, que ha de dar un prestador de servicios de certificación cualificado (y que hace plena prueba -que no da fe- de la fecha e integridad del contenido)
El guardar las evidencias en blockchain es un dislate monumental, y una alteración de la función que tiene esa herramienta (servir de pilar para las criptodivisas).
Supongo que, como tantos, dirás que nada impide usos alternativos de una herramienta; más mezclar una blockchain de haches con una blockchain de documentos, es mezclar algo eficiente y seguro, con algo extraordinariamente ineficiente (por falta de escalabilidad) e inseguro (por falta de confidencialidad)
Saludos
Francisco, usamos los nodos de Blockchain públicos por la cantidad de nodos que tienen, pero ademas contamos con nodos privados basados en Hyperledger Fabric, estos nodos estan siendo creamos en universidades, colegios profesionales, gremios empresariales, incluso usted o cualquier de sus colegas puede tener uno.
Por otro lado, cada 30 minutos un TSA o Autoridad de Sellado de Tiempo acreditada (en Perú por INDECOPI) firma el contenido de todos los hash recibidos en 30 minutos dentro de un documento PDF, ademas de agregarle un timestamping para obtener la fecha certera. ¿Esto lo vez irrepudiable para demostrar la validez de un hecho jurídico?
Por partes:
En europa si, basta con que leas el art 41 del Reglamento UE 910/2014 https://www.boe.es/doue/2014/257/L00073-00114.pdf
El hecho jurídico es una ficción, pues lo realmente importante es la relación jurídica, y en la relación jurídica, más importante que acreditar los hechos es acreditar la legalidad de los mismos. Dicho de otra manera, el que algo haya sucedido, no quiere decir que sea legal.
Hace ya mas de tres años en Ether y Bitcoin «notarízamos» en una empresa como la tuya los hashes del testamento de piolín a favor del gato silvestre; o una surrealista venta de la giralda.
Por lo demás probar los hechos importa, pero la trascendencia jurídica de la prueba de hechos y la de un time stamp simple (cuya utilidad no voy a negar) es bastante escasa
Saludos
Hace un año fui a un notario y le pedi que me notarizara la cobranza de una deuda de 2 millones de pesos a un señor llamado CHAPULIN COLORADO y le di la dirección donde debería entregarla, luego de pagarle los 50 euros que me pidió le llevo la carta el cual dio fe que yo redacte y que fue entregada en esa dirección. Es exactamente lo mismo que si registras una operación absurda en la Blockchain eso no conlleva a crear que ni la Blockchain ni el notario pierden su función de ser un tercero de confianza….. Aunque la Blockchain es insobornable y la probabilidad de error es casi nula.
Curioso comentario, pues los notarios no notarizan absolutamente nada, sino que autorizan escrituras actas testimonios y pólizas.
Gustosamente analizaré el documento que me indicas, pero es simplemente imposible.
Por lo que se refiere a ser un notario un tercero de confianza, nuevamenta yerras en la calificación jurídica, pues el Notario es una autoridad pública investida de fe notarial.
Si quieres debatir de blockchain encantado, y seguro que sabes más que yo, pero me temo que para hacer comentarios de naturaleza jurídica te hace falta mucha pero que mucha formación.
Por lo demás y cuando quieras hablar de la insobornabilidad de blockchain, hablamos de The Dao y seguimos con un debate más filosófico tecnológico.
Saludos
En Perú si, es más colocan una frase en el contenido: «ESTO DOCUMENTO NO HA SIDO ELABORADO EN LA NOTARIA», por lo que no dan FE en el contenido solo se limitan su función en identificar al firmante: «Lo cual es claramente reemplazable con la ley de firmas digitales»…. y la fecha en que se firmo: «lo cual es reemplazable con el Timestamp»…. Pero no da fe del contenido, salvo el caso de escrituras publicas o documentos de transferencia de activos. AL parecer en España la limitación del trabajo notarial es mas limitado, en Perú es común enviar cartas notariadas para dejar constancia de un hecho jurídico, por ejemplo: Notificar desalojo de una vivienda, notificar algún abuso a mi diginidad (muy usado por políticos y personajes públicos), notificar un despido laboral, registrar un contrato, etc.
Incluso para concursos públicos, para que una persona sea incluido en el expediente, se requiere que la persona mencionada debe firmar un documento en una notaria aceptando que su curriculum sea incluido en la propuesta y se compromete a participar en caso de ser elegido.
¿Todos esos actos realmente requieren de un notario? Por facilidad tecnológica con un tercero de confianza puede quedar registrado la voluntad de la persona o el hecho en sí, sin necesidad de recurrir a un notario.
No puedo entrar en normativa de un país que no es el mío, y que por tanto desconozco.
En España, es cierto que el notario puede hacer testimonios y legitimaciones, pero su alcance es más que limitado, y los casos en los que procede son excepcionales.
Las notificaciones son otra cosa, pues se hacen mediante acta, y el Notario no sólo da fe del contenido, sino de que lo notificado no es contrario a la ley moral y orden publico, así como de la identidad y capacidad del notificado (cosa que no deja de ser una seria vulnerabilidad de blockchain)
En todo caso insisto que una cosa es un testigo y otra un testigo fehaciente, o dicho de otra manera, la valoración de la prueba es global, no prima un medio de prueba sobre otros, pero hay pruebas más y menos valiosas, y respecto al alcance de la prueba digital en Europa (no sólo España) hay un reglamento eIDAS 910/2014 que regula muy claramente el tema, y en el que no todo acto digital tiene el mismo valor y alcance.
Respecto al tercero de confianza tiene una normativa muy clara en sobre el tema puedes consultar este post https://www.notariofranciscorosales.com/diferencias-entre-un-notario-y-el-tercero-de-confianza/
Saludos
Ejemplo de cartas notariales polémicas en Perú:
https://larepublica.pe/politica/838187-marisa-glave-exige-con-carta-notarial-congresista-jorge-castro-que-se-rectifique
https://idl-reporteros.pe/carta-notarial-de-hatehof-idl-reporteros-reafirma-su-posicion/
Si googleas la palabra «carta notarial Perú» y vas a la opción de margen, te vas a sorprender de la cantidad de documentos y lo absurdo del contenido.
¿Cuánto papel gastado innecesariamente?
¿Cuánta contaminación ambiental?
¿Realmente se logra el objetivo: dar fe de la existencia de un hecho en un momento del tiempo?
Decía Einstein que tanto el universo como la estupidez humana son infinitos, pero que no estaba muy seguro de lo primero.
Insisto en que desconozco la normativa de todos los paises, y en todo caso por más absurdo que sea algo, el que se haga de forma tecnológica no le va a restar un ápice de estupidez.
Respecto al tema del medioambiental, en fin, si hablamos de los costes del minado me temo que entramos en un debate tela de molón, pero sobre el que han caído ríos de tinta digital (que no contamina).
No voy a negar la utilidad de la tecnología, pero darle un valor más allá del que tiene, me parece absurdo y el argumento ecologista que usas es pelón demagógico.
Insisto, me gusta el time stamp, de hecho lo uso a diario sin problema alguno, pero tiene el valor que tiene y no otro, igual que la firma electrónica.
Por si te intesa explico todo un poco más en esta charla en Perú https://www.youtube.com/watch?v=RxjG7apHGHM
Por cierto el reglamento EIDAS en Europa también regula las notificaciones electrónicas.
Saludos