Andaba tranquilamente navegando por twitter cuando Don José Mira (@jmira) me pregunta (así, como quien no quiere la cosa), mi opinión sobre la resolución de la DGRN de 28 de Octubre de 2.014, en la que se aborda la interpretación del artículo 173.2 de la ley de sociedades de capital relativo a la convocatoria de junta general de socios en sociedades mediante correo electrónico.

¿Cómo se convoca la Junta General de socios en una Sociedad?

Artículo 173 Forma de la convocatoria

1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

2. En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.

3. Los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad.

 

¿Puede al amparo del apartado 2 convocarse Junta General por correo electrónico?

¿Qué dice la Dirección General de los Registros y del Notariado?

La resolución de 28 de Octubre de 2014 para no variar, da una de cal, otra de arena, y plantea muchísimos más problemas de los que resuelve, pero vayamos con un resumen.

A juicio del centro directivo la ley lo que trata es de  garantizar al socio una publicidad que le permita conocer, con la suficiente antelación, las cuestiones sobre las que es llamado a pronunciarse y reflexionar detenidamente sobre el sentido del voto por emitir.

Ni un punto ni una coma puedo poner a esa argumentación (tampoco es que sea necesario un especial esfuerzo intelectual para llegar a ella).

El problema es que cuando trata el Centro Directivo de analizar si la convocatoria por correo electrónico cumple o no los requisitos impuestos por la ley, así como la finalidad pretendida por la misma, sus apreciaciones no pueden ser más desafortunadas.

Con una argumentación muy escueta, y una aparente base en resoluciones de la propia Dirección General y del Tribunal, Supremo, esta resolución lo que hace lo mismo que los dueños de las casetas de tiro de la feria, y como dicen en Sevilla «pone el punto de mira apuntando para Gelves».

No puede ser más desafortunado el criterio de intentar centrar el debate en la prueba de la recepción del anuncio, pues:

1. La citada norma no se preocupa de la prueba, cosa que en último término compete a los Tribunales de Justicia (y todo lo más al Notario que deba de aceptar un requerimiento para levantar acta de la Junta, en los términos del artículo 101.0 del Reglamento del Registro Mercantil).
2. El artículo indicado exige notificación en el domicilio, perdiendo la Dirección General, la oportunidad de abordar un problema jurídicamente interesante que es el de si existe o no un domicilio virtual (cosa que abordaremos en otro post).
3. Abre la puerta a la posibilidad de notificaciones electrónicas, con garantías adicionales, pero sin concretar esas garantías, lo cual sólo genera inseguridad jurídica.

¿Cómo creo que debería de interpretarse el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital?

El citado artículo es fruto de un intento del legislador de implantar las nuevas tecnologías (de hecho es un avance en ello, pues permite la convocatoria en la web corporativa), pero para nada supone una completa irrupción de la tecnología en el derecho societario; o si se quiere el propio legislador es por una vez consciente de lo mucho que aún queda por avanzar en materia de tecnología y derecho.

Es por ello que los requisitos exigidos son tres:

1. Notificación individual.
2. Notificación escrita.
3. Notificación en domicilio.

No sólo el legislador exige que la notificación sea en el domicilio, sino que además aborda el problema del domicilio en el extranjero; lo cual si prueba algo, es que el propio poder legislativo es más que consciente del problema que plantean los domicilios virtuales (es más, no hay normas jurídicas que regulen los domicilios virtuales).

Es cierto que en informática el lugar donde se almacenan datos es llamado «Host» o alojamiento; pero de hablar de alojamiento virtual, a hablar de domicilio media un tramo muy gordo (no se por qué una institución como la DGRN mezcla el lenguaje jurídico y el lenguaje informático; y menos por qué no ejerce magisterio y nos enseña a los profanos a hacerlo).

De hecho, lo primero que hay que tener en cuenta es que la grandísima mayoría de los servidores de correo electrónico están situados en el extranjero; es más suelen estar situados fuera de la UE, por lo que a los mismos no les es aplicable ni el derecho comunitario, lo cual plantea unos problemas de legalidad, privacidad y seguridad enormes.

Diferente del servidor o host al que llega el correo electrónico, es la IP, el IMEI, o la dirección MAC que son la puerta de entrada y las identificaciones del dispositivo que recibe la comunicación electrónica (aclaro estoy elaborando un post sobre las actas notariales y las IP):

1. La IP es el número que identifica a un dispositivo (ordenador, tablet o smarphone, por ejemplo) en una red ( E Internet es la red de redes).
2. El IMEI es el número propio de identificación de un telefono móvil que permite identificar al dispositivo en si (creo que las tablets con GPRS también).
3. La dirección MAC como la IMEI, pero no sólo se aplica a los teléfonos móviles, sino a todo dispositivo.

Lo cierto es que la Ley de Sociedades de Capital permite la notificación en domicilios virtuales, pues contempla la posibilidad de hacerlo en la web corporativa, y regula detalladamente dicha web corporativa (que no deja de ser el domicilio virtual de la sociedad, aunque no es el domicilio social), sin embargo no regula otras formas de comunicación electrónica; de hecho ni habla de comunicaciones electrónicas, sino simplemente de cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad.

¿Cabe la posibilidad de notificar electrónicamente?

Dudo mucho que quien lea estas líneas virtuales desconozca que existen muchas formas de comunicación virtual: sean individuales (correo electrónico, Whatsaap, Telegram, SMS) o no (Cualquier red social como Google+, Facebook, Twitter, Instagram, P-interest), y no olvidemos que el artículo 173 pide notificación individual, aunque curiosamente la web corporativa de la sociedad es más bien algo a caballo entre lo individual (pues se accede a la información con un nombre de usuario y contraseña propios) y lo conjunto (pues la misma información se comparte por una pluralidad de personas).

El problema es que no está desarrollada legalmente la comunicación electrónica (sólo tenemos poco más que las sentencias y resoluciones que cita la resolución que analizamos, y siempre abordando asuntos puntuales).

Los problemas de seguridad y privacidad que plantea la comunicación electrónica son muy importantes, muy consciente de ello, el legislador no aborda la cuestión en la norma que nos ocupa, por lo que esta resolución se mete en un jardín sin flores, y con haber indicado que un correo electrónico no es domicilio, hubiera salido airosamente del tema (y si quería hablar de internet, quizá una mayor precisión jurídico-tecnológica, se hubiera agradecido).

En post posteriores me comprometo a abordar la importante diferencia que existe entre la seguridad de la información y la seguridad informática; así como los conceptos de: confidencialidad, integridad, disponibilidad, autenticidad, y trazabilidad.

La idea de notificación electrónica no es nueva, por lo que tendremos que hacer un mínimo estudio del tema, si bien vaya por delante que se trata siempre de normas de derecho administrativo, y por tanto bastante poco aplicables en el mundo del derecho privado.

• Orden EHA/3552/2011, de 19 de diciembre.
• Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre.
• Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre.
• Ley 11/2007, de 22 de junio.

Otra variante de la notificación electrónica es el fenómeno de los llamados terceros de confianza que se amparan en el artículo 25 de la ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico; sin embargo el disparate jurídico existente en esta materia es de tal calibre que anticipo que está programado un post sobre la materia que saldrá el día dos de febrero en el que explico la diferencian entre un Notario y un tercero de confianza, así como que el tercero de confianza legalmente no tiene competencia para notificar (por más que proliferen empresas ofreciendo estos servicios).

¿Y por qué pide el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital que la notificación se haga en el domicilio?

• Pues porque no hay una normativa que regule la notificación electrónica en el ámbito de derecho privado.
• Porque los conceptos de confidencialidad, integridad, disponibilidad, autenticidad, y trazabilidad aún están pendientes de desarrollo legal.
• Por los problemas que plantean los servidores situados en el extranjero.
• Porque el uso de la tecnología con fines serios no está generalizado en la población, que aún sigue usando Internet para ver pornografía, enviar fotos de gatitos y pamplinas por el estilo.
• Pero fundamental y primordialmente porque le da la gana.

¿Qué soluciones da la DGRN para convocar por medios tecnológicos la Junta de una Sociedad?

Dice la resolución que estudiamos

Es indudable que el sistema propuesto, en la forma que está redactado, no debe aceptarse, sin perjuicio de que sea admisible una vez complementado con algún procedimiento que permita el acuse de recibo del envío (como, por ejemplo, serían la solicitud de confirmación de lectura, o determinados medios que permitan obtener prueba de la remisión y recepción de la comunicación mediante el uso de firma electrónica, etc.).

El problema está en que estos procedimientos de acuse de recibo pueden estar automatizados:

1. En el coreo electrónico es configurable el dar acuse de recibo de forma automática, igual que también es configurable no acusar nunca recibo.
2. En Whatsaap el «doublé check» es automático, y también cabe configurar por cada usuario si se confirma o no lectura.

A mi juicio si la DGRN hubiera insistido un poco más en el tema de la firma electrónica (cosa que hace de soslayo, pero sólo para autojustificar otra resolución), si hubiera destacado algo más el fenómeno del domicilio, y si se hubiera afrontado el problema de los domicilios virtuales, probablemente la DGRN empezaría a recorrer un camino que hace mucha falta para que recupere el prestigio jurídico que anteriormente tenía.