Hablar de las fuentes del derecho tecnológico, intentando ser ameno y riguroso es todo un reto que hace tiempo me ronda en la cabeza, pues creo que el fenómeno de la tecnología obliga a los juristas y a la sociedad a replantear ciertos conceptos clásicos, que muchos han olvidado y que requieren una leve adaptación.
Vaya por delante, lo que siempre he dicho, y que en cierta ocasión escuché a Don Borja Adsuara; y es que no hay que formular nuevas categorías, ni crear nada nuevo, sino simplemente adaptar lo ya existente, así como comprender y aplicar correctamente soluciones clásicas a problemas actuales.
¿Por qué derecho tecnológico?
Porque la tecnología es un fenómeno que tiene muchas implicaciones, y que obligan a plantearse diversos entornos que, hace mucho tiempo, dejaron de ser ciencia ficción.
Lejos quedan los tiempos de la II Guerra Mundial, y la influencia que tuvo la radio o el radar como medios de comunicación y de información, y en los que la tecnología y la electrónica abrieron campos hasta entonces impensables.
La tecnología supone comunicación
No cabe negar que Internet han supuesto una auténtica revolución en la forma de comunicarse los seres humanos.
Hoy en día y en tiempo real, miles de millones de personas acceden a través de internet a todo tipo de información, y disponen de diversos cauces de comunicación instantánea.
Desde webs, blogs y videos en lo que se explica casi todo, hasta redes sociales en las que se comparte información e interactúa, pasando por programas de mensajería como: el correo electrónico, whatsapp o telegram (cuyo uso es más que generalizado, y que afectan al día a día de miles de personas).
Estamos ante una sociedad comunicada, y la comunicación plantea problemas de fijar el origen y contenido de la misma; pero sobre todo plantea el problema de tener que estudiar el cauce de comunicación en si, así como los derechos y deberes que tienen: no sólo quienes se comunican, sino los que permiten que la comunicación tenga lugar.
En todo caso, va siendo hora de empezar a distinguir la seguridad de la información de la seguridad informática.
La tecnología aporta comodidad
He hablado de tecnología, más no de Internet, porque Internet es una simple manifestación de la influencia que tiene la tecnología en la sociedad actual.
La tecnología implica más que información, hay dispositivos que cada vez nos hacen la vida más cómoda, y nos permiten una mayor calidad de vida, pero que a su vez tienen sus peligros e inconvenientes.
Algunos dispositivos se sirven de internet para dar mayor comodidad.
Fenómenos como el Internet de las cosas, los wareables, las ciudades inteligentes, o de los contratos inteligentes, y la inteligencia artificial, está ahí y supondrá una revolución en la próxima década.
No es futuro, sino presente:
- Coches conectados a internet que se conducen sólos (creo que todos sois ya conscientes del anuncio de coches que aparcan solos)
- Dispositivos que miden y guardan constantes biométricas (los deportistas hace mucho que los usan) o la domótica cada vez más usada en oficinas y hogares.
- Contratos que se celebran y ejecutan de forma automática (hablar del mundo bursátil os dejaría boquiabiertos).
Os he puesto tres ejemplos sencillos que conocéis de lo que hoy en día es una realidad cuyas consecuencias son imprevisibles, pero que antes de diez años cambiarán radicalmente nuestra forma de ver muchas cosas, y que probablemente no seamos ni capaces de imaginar (neveras que hacen las compras solas, dispositivos en nuestras casas conectados a nuestros móviles y conscientes de nuestros hábitos que regulan el consumo energético, no son ya ni futuro).
Otros dispositivos nos dan comodidad independientemente de internet.
Lejos quedan las máquinas que tradicionalmente realizaban tareas industriales, y que en su día tantos problemas jurídicos y filosóficos plantearon.
Hoy en día hay robots, más o menos humanoides que desarrollan tareas domésticas (¿quién no ha visto el cacharro ese que barre solo?), drones que se usan con fines civiles y militares, automóviles sin conductor, aparatos sanitarios, e incluso implantes en el cuerpo humano, que simplemente eran impensables hace unas décadas, incluso para las películas de ciencia ficción.
Ya no hablamos de simple software, sino de objetos físicos, que plantean muy serios problemas (incluso la inteligencia artificial está avanzando a marchas agigantadas y ha hecho que alguno que otro se plantee ¿son los humanoides son sujetos de derecho?, y en el sentido contrario ¿son los animales son sujetos de derecho).
Lo cierto es que la comodidad que nos aportan estos dispositivos, implica unos riesgos, y plantea el problema de la seguridad de esos dispositivos, así como el de las responsabilidades que pueda ocasionar su mal uso, o los defectos de fabricación.
Ejemplos no faltan, por poner alguno os dejo este post los dilemas que plantean los «vehículos inteligentes».
¿Qué son las fuentes del derecho?
Hablar de fuentes del derecho, supone plantearse:
- Quién hace el Derecho
- De dónde surge
- Cómo se manifiesta dicho Derecho.
Cuando hablamos de fuentes del derecho, nos referimos a todas aquellas reglas que integran el marco normativo, que imponen conductas positivas o negativas (de hacer o no hacer) a los habitantes de un estado.
En el mundo tecnológico, las máquinas y los programas tienen unos fabricantes y unos desarrolladores, y su uso generalizado en la sociedad actual, plantea el problema del verdadero poder de los mismos.
La tecnología revienta por los aires el concepto tradicional de estado, dado que hoy en día las comunicaciones son internacionales.
Hay un marco normativo nuevo, que no proviene del estado y que viene de los propios programadores informáticos que crean y desarrollan los dispositivos, así como de millones de usuarios de los mismos que voluntariamente se usan esos dispositivos y aceptan sus reglas, así como de los fabricantes de los distintos dispositivos (que cada vez tienden a no actuar por si solos sino a interactuar entre ellos -así no cabe internet sin ordenadores, sin la red de comunicaciones, y sin servidores-).
Por supuesto es un tema que requiere un post adicional hablar de esos programadores y de los problemas que plantea la territorialidad (por ahora limitémonos a dejar apuntado que un elemento esencial de toda ley es el ámbito territorial y espacial de la misma).
¿Tiene el derecho tecnológico un sistema de fuentes distinto del derecho tradicional?
En la tecnología hay tres grupos de normas:
- Normas que regulan los códigos informáticos.
- Normas que regulan los cauces de comunicación.
- Normas que regulan los contenidos.
Normas que regulan los códigos informáticos
Son normas que no provienen del poder legislativo o ejecutivo tal y como los hemos entendido tradicionalmente.
Simplemente son normas científicas que fijan cómo funciona tanto el software como el hardware, y que tienen que ser necesariamente respetadas para que podamos servirnos de un aparato.
Normas que regulan los cauces de comunicación
No cabe hablar de internet si no hablamos de telecomunicaciones, dado que los dispositivos no se comunican porque sí, sino que están interconectados.
No estamos ya en la época de la Segunda Guerra Mundial, donde la radio o el telégrafo eran algo bastante novedoso.
Hoy en día las comunicaciones se desarrollan por satélites y por fibra óptica, y el espacio radioeléctrico está más que saturado.
Es cierto que hay normas que regulan esos cauces de comunicación, más nada impide que se puedan crear cauces de comunicación con independencia de esas normas:
- Porque la tecnología lo permite, y prueba muy simple de ello es la posibilidad de crear una red en una oficina, donde lo que mandan son los protocolos TCP/IP.
- Porque por más normas que existan, en el fondo las comunicaciones son a nivel internacional y falla el poder tradicional del estado.
Normas que regulan los contenidos
Sólo es ahora cuando podemos entrar en las normas jurídicas «tradicionales» que regulan, no ya cómo funcionan y se comunican los ordenadores y máquinas, sino cómo los humanos se comunican entre si usando máquinas.
¿Hay algo común en estas norma?
Incluso en el tercer grupo de normas, se observa un fenómeno común, y es que el papel y el poder del estado, tal y como tradicionalmente se ha entendido, está cambiando, y guste o no se está debilitando a marchas forzadas.
Podríamos hablar de diversas normas muy conocidas, sin embargo os pregunto si no son también normas jurídicas las que imponen los dueños de las diversas redes sociales o de los MMOG (massive multiplayers online game) en las que la infracción de dichas normas suponen la expulsión del la red social de turno o del juego en cuestión (expulsión que tiene lugar en muchas ocasiones, pese al dinero que el usuario haya invertido en ellas)
¿Qué es la ley?
Antes que nada, he acudido al Diccionario de la Real Academia Española de la lengua y estos son sus primeros cuatro resultados:
- Regla fija a la que está sometido un fenómeno de la naturaleza.
- Cada una de las relaciones existentes entre los diversos elementos que intervienen en un fenómeno.
- Precepto dictado por la autoridad competente, en la que se manda o prohibe algo en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados.
- En el régimen constitucional, disposición votada por las Cortes y sancionada por el jefe del Estado.
Creo de justicia «trolear» a la R.A.E y recordarle que hubiera sido mejor, en vez de la majadería de tercera acepción haber usado la frase de Santo Tomás de Aquino «Lex est rationis ordinatio ad bonum commune ab eo qui curam communitatis habet, solemniter promulgata» (una prescripción de la razón, en vista del bien común y promulgada por el que tiene al cuidado la comunidad).
En esta sencilla definición se observan cuatro conclusiones importantes:
- Regula el comportamiento de todo lo que está sujeto al impero de la ley
- La ley se basa en la razón, pues sólo la razón puede buscar un fin.
- Busca el bien, y por tanto se preocupa de lo conveniente o no de la ley.
- Reconoce que hay una autoridad de la que emana la ley.
La tradición filosófico-teológica tomista distingue tres tipos de leyes:
- La ley eterna: la razón citada sería el propio entendimiento de Dios, los objetos que ésta considera o gobierna son la totalidad de las cosas del mundo, su bien la realización plena de cada una de sus disposiciones, y la promulga el propio Dios.
- La ley natural: es la ley o prescripciones inscritos en la razón de todo hombre que ordena hacer el bien y evitar el mal.
- La ley humana positiva: la promulga el legislador, descansa en su propia razón, tiene como objetivo el bien de la sociedad y se aplica a los seres humanos.
Dejando a Santo Tomás de Aquino, no podemos desconocer que hay «otras leyes», así podríamos hablar de las leyes de la física (pues ya puede mandar un gobierno a todo su ejército tras dictar una ley que obligue a las manzanas a caer hacia arriba, que las manzanas seguirán cayendo hacia abajo) las leyes de la naturaleza (igualmente y aunque un estado ordene que las sardinas coman tiburones, me da que los tiburones seguirán comiendo sardinas) e incluso leyes de la gramática (por otra parte constantemente violadas por quienes dictan las «leyes legales»).
¿Es el Código Fuente ley en derecho tecnológico?
Hace tiempo que Santo Tomás de Aquino fue enterrado, y no acabo de entender la estupidez de despreciar su legado, por el mero hecho de su contenido ideológico.
Creo que prescindiendo del la parte divina de las afirmaciones anteriores (cada cual que la ponga o la quite) todo lo explicado, puede servir de base para un sistema de fuentes del derecho tecnológico.
De hecho, no es válido sólo para el derecho tecnológico, sino para todos los órdenes jurídicos; sin embargo, no podemos desconocer que la tecnología está afectando al concepto tradicional del derecho, y lo que antes era impensable (como plantearse quién es el legislador) ahora es una realidad cada vez más evidente.
Hasta ahora el estado era quien tenia la posibilidad, no ya de dictar leyes, sino de imponerlas; sin embargo eso hoy tiende a desaparecer.
El uso generalizado de aparatos tecnológicos, y especialmente de internet y las redes sociales, han dado lugar a dos fenómenos:
- Las empresas que operan en este entorno, y los ciudadanos tienen un poder que hasta ahora era impensable.
- El estado carece de poder sobre estas empresas si no están en su territorio, y carece de medios reales para luchar de forma eficaz contra muchas cosas.
Regula el Código Fuente el comportamiento
La respuesta es negativa, pues es evidente que el comportamiento es algo humano, y no se da en las máquinas.
Creo que este reflexión es excesivamente simple, pues si negamos que los ordenadores están cambiando radicalmente nuestra forma de actuar o incluso de pensar, es que no percibimos la realidad tal y como es.
Negar nuestra dependencia de la tecnología es algo tan sencillo como ver cualquier programa de supervivencia en la televisión, donde nos muestran hasta donde llegan nuestras limitaciones si no tenemos un simple mechero.
Prescindiendo de estos extremos ¿cuantas empresas e instituciones se verían completamente bloqueadas por un simple corte de luz? ¿cuanto dependemos de internet para actos sencillos en nuestras vidas cotidianas?.
¿Se basa el Código Fuente en la razón?
Creo que es evidente que la respuesta es afirmativa, pues el código fuente es el resultado de la actividad de los programadores informáticos, al igual que podríamos decir que la ley es el fruto de la actividad de los programadores sociales (o sea los políticos).
Desde luego lo que si podemos afirmar es que el código fuente ha de respetar las normas de programación o simplemente no funciona, a diferencia de la razón de los políticos, que pueden dictar leyes que no sean aplicables (un ejemplo es la ley que hace más de quince años ordena a los Registros de la Propiedad que permitan a los Notarios la consulta telemática)
Las normas de programación se basan en la lógica y la matemática, por lo que cabe afirmar que son más razonables que las normas legales.
¿El código fuente busca el bien?
Algo curioso es que la máquinas ni sienten ni padecen, simplemente cumplen programas, o lo que es lo mismo las órdenes que dan sus usuarios, respetando las normas que previamente han impuesto los programadores.
No puede decirse que el código fuente busque el bien común, es más ni siquiera lo buscan los programadores, sin embargo ¿lo hace la ley? ¿es ley la que en algunos países ordena cortarle la mano a un ladrón o lapidar a una adúltera o ahorcar a un homosexual?.
En el mundo tecnológico los conceptos de bien y de mal presentan características algo peculiares, más no novedosas:
- Nada es bueno o malo para los programadores, pues estos suelen considerar como buenos los fines perseguidos por ellos, y el individualismo adquiere una dimensión hasta ahora desconocida (ejemplo clásico es el del número de virus que crean las propias empresas de antivirus).
- El beneficio común se somete a unas reglas de mercado implacables, pues es el usuario el que aparado en un cierto anonimato, decide si usa o no un programa (basta con poner el ejemplo de lo ampliamente extendida que está la pornografía en internet para poder entender lo que digo).
- Por primera vez en la historia se habla de bien de la sociedad global y no de una sociedad particular, basta con poner el ejemplo de bitcoin y de los blockchains para entender los cambios que se están produciendo en el sistema monetario internacional o el sistema de registro (entendido por registro acreditación internacional de hechos y derechos) .
- El poder coactivo del estado se va reduciendo a límites que producen cierto vértigo: un estado es bastante débil frente a un ciberataque organizado, que el poder de los jueces sobre programas y dispositivos que están fuera de su jurisdicción es casi nulo y depende mas de la voluntad que de normas jurídicas, o que incluso la dependencia tecnológica hace que compañías como Apple o Windows sean capaces de mantener pulsos muy serios contra las propias autoridades de USA (país capaz de invadir un estado, pero incapaz de obligar a apple a que permita que el FBI acceda al iPhone de un terrorista, previa orden judicial -si es que esa noticia es cierta, y no fruto de una campaña publicitaria-)
- El valor de cuarto poder se debilita, la información no está en la prensa, ni en la televisión, sino en blogs, webs y redes sociales, y el poder de influencia de dichos medios es limitado, basta pensar en lo que simples cuentas de twitter o usuarios de whatsapp hicieron en España con los atetados del 11M o las concentraciones del 15M
Pero sobre todo, y por primera vez en la historia de la humanidad es el ser humano el que controla de principio al fin todo el proceso, y el que las cosas puedan suceder de una u otra forma es simple cuestión de elección, bien del programador, bien del usuario.
Podemos hacer todas las leyes que queramos ordenando que llueva, sin embargo lloverá o no en función de lo que diga la naturaleza; sin embargo y en internet las cosas suceden o no según queramos (pensad en el famoso juego minecraft, y las múltiples opciones que tiene para permitir que siempre sea de día, o siempre llueva, o que haya otros jugadores -sean estos reales o bots-)
¿Hay alguna autoridad tras el código fuente? ¿quién es esa autoridad?
Pues si, hay dos autoridades, que son las matemáticas y los programadores, lo que sucede es que la primera depende de la naturaleza, y los segundos dependen de su propia voluntad, por lo que hablamos de normas que no provienen de un poder público (sea o no democrático).
Al mismo tiempo hay una tercera autoridad, el mercado y los usuarios, que libremente optan por un programa u otro, de modo que podríamos decir que el mundo digital es un mundo en el que hay un constante referéndum, si bien las campañas políticas se ven sustituidas por estrategias de marketing (si es que en la vida real, puede afirmarse que los políticos más que campañas electorales en realidad no hacen campañas publicitarias)
El contraste se produce porque en la práctica: pocos son los que no empiezan en el mundo tecnológico mirando pornografía o estupideces ¿es eso verdaderamente el bien común? ¿de verdad aquí funciona la razón? (no puedo evitar recordar la famosa frase ácrata que decía «10.000.000.000.000 millones de moscas no pueden equivocarse…come mierda»).
¿Hay jerarquía normativa en el código fuente?
Hablar de códigos fuentes e igualarlos todos es tan estúpido como igualar todas las normas jurídicas.
Todos sabemos que hay tratados internacionales, y que en el derecho estatal hay normas de distinto rango, pues no es lo mismo una ley, que un reglamento, que una orden ministerial.
Sucede lo mismo en el mundo digital:
- No es lo mismo el código objeto, que regula el funcionamiento de una máquina, que el código fuente que regula es software implantado en un dispositivo, pues el código fuente ha de serle traducido al código objeto para que este funcione mediante un compilador o linker.
- No es lo mismo el software de un sistema operativo que el software de un programa que se instale en el sistema operativo (conocido es por los que somos usuarios de Apple que hay programas que no funcionan en Mac, porque no son autorizados por este sistema operativo).
- No es lo mismo un código fuente abierto o libre (que cualquiera puede estudiar, modificar o utilizar, y cuyo paradigma es Linux) que el código fuente cerrado o privado (cuyo estudio, modificación o uso requiere autorización, previo pago de la correspondiente licencia, y con más o menos posibilidades de uso, modificación o estudio, y entre los que destacan Windows y el sistema iOS de Mac).
Epílogo
No podría terminar un post como este sin una clara referencia a Isaac Asimov que hace ya mucho tiempo propuso las tres leyes de la robótica, y sin dejaros enlazado este interesante post, en el que además de explicarlas, cuestiona seriamente los errores cometidos por esa visión de futuro, que no tiene mucho que ver con la realidad actual, de ahí que algunos se hayan planteado reescribir estas tres leyes.
¿Qué pensais vosotros?