El 11 de abril pasado participé, junto a otros compañeros, en el #Reto2JCF sobre validez y eficacia procesal de evidencias digitales, al igual que otros juristas y empresas, cada uno aportando su punto de vista en un debate que creo que fue muy enriquecedor.

De dicho debate, merece la pena destacar las aportaciones realizadas por los prestadores de servicios de confianza y por terceros de confianza (es muy importante no confundir unos con otros).

Dado que ya he escrito sobre los terceros de confianza, toca ahora hablar de los prestadores de servicios de confianza (su abreviatura es PSC, PSCc, o en inglés QSTP- Qualified Service Trust Providers-), aunque deberíamos empezar recordando algunas cosas.

¿Qué es un tercero de confianza?

Lejos queda el que considero obsoleto artículo 25 de la ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico

Artículo 25 Intervención de terceros de confianza
1. Las partes podrán pactar que un tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrónicos y que consigne la fecha y la hora en que dichas comunicaciones han tenido lugar. La intervención de dichos terceros no podrá alterar ni sustituir las funciones que corresponde realizar a las personas facultadas con arreglo a Derecho para dar fe pública.
2. El tercero deberá archivar en soporte informático las declaraciones que hubieran tenido lugar por vía telemática entre las partes por el tiempo estipulado que, en ningún caso, será inferior a cinco años.

Como ya he hablado de ellos anteriormente, me limito a destacar:

1. No es tercero de confianza el que presenta unilateralmente una de las partes.
2. Que el tercero es un mero archivador de documentos electrónicos, que no controla la legalidad del contenido de los mismos.
3. Que el archivo del documento es por tiempo limitado.
4. Que ni sustituye ni altera las funciones del notario.
5. Que un documento custodiado por un tercero de confianza: ni es documento público (Art. 317 LEC y Art. 3 ley de firma electrónica) ni tiene carácter ejecutivo (Art. 517 LEC) ni produce la entrega de la cosa objeto de contrato (Art. 1462 CC) ni tiene la presunción de validez del Art. 319 LEC.
6. El tercero de confianza ni tiene por que ser jurista, ni elabora el documento que archiva.

Dicho de otra manera, el valor jurídico de un tercero de confianza es exactamente el mismo que tiene el que custodia coches, sin embargo no podemos olvidar; que el que custodia el coche no es el fabricante del mismo, y que el coche no tiene ni más ni menos valor por ser custodiado; de hecho tanto custodia coches es el dueño de un garaje de coches de lujo, como el de un desguace de chatarra (parece claro que la custodia no da valor añadido al coche).

De igual forma el documento depositado ante un tercero de confianza, no adquiere ningún valor especial, salvo que se logran ciertas garantías de conservación, pues el tercero de confianza, ni acredita la identidad de las partes, ni la autenticidad o legalidad del documento.

A mi modo de ver el tercero de confianza ni siquiera es un agente escrow, y se trata de una figura desconocida en el actual reglamento eIDAS 910/2014, por lo que queda en un limbo legal con una utilidad más que discutible, pues para consignar fecha y hora de las declaraciones de voluntad necesita a un prestador de servicios de confianza.

Lo cierto es que el reglamento no habla de terceros, sino de servicios de confianza; con evidentes intereses comerciales muchos de los terceros de confianza se presentan como servicios de confianza, cuando en realidad son figuras muy diferentes:

1. El tercero de confianza requiere previo acuerdo entre dos partes y el servicio de confianza no (ello a efectos de notificaciones electrónicas provoca un engañoso incremento de costes, pues el tercero de confianza siempre necesitará a un servicio de confianza, y es absurdo acudir a aquel).
2. El tercero de confianza no está habilitado para prestar ninguno de los servicios de confianza a los que se refiere al artículo 3 del reglamento eIDAS.
3. Para ser servicio de confianza hacen falta cumplir una serie de requisitos técnicos que marca el propio reglamento eIDAS, los cuales no se piden al tercero de confianza.
4. El tercero de confianza no puede existir sin un servicio de confianza (sea o no cualificado) mientras que el servicio de confianza puede existir sin terceros de confianza.

En definitiva aunque la palabra confianza se agrega tanto al prestador de servicios, como al tercero, son dos figuras diferentes, hasta el punto de que el tercero de confianza es una figura desconocida en el el reglamento eIDAS, y sólo contemplada en una más que obsoleta ley de firma electrónica.

Respecto al valor de una notificación realizada por un tercero de confianza (en concreto una convocatoria de junta de una sl cuyos estatutos decían que debería hacerse por correo certificado con acuse de recibo, y que se realizó por un tercero de confianza) la Dirección General de los Registros y del Notariado rechaza su validez el 2 de enero de 2019.

Lo que es importante es empezar destacando que no son servicios de confianza sino los que se contemplan en el reglamento eIDAS, cosa que luego veremos.

¿Qué es la confianza?

Simplemente la creencia en algo o alguien.

Sin embargo no funciona la confianza de igual manera en el mundo digital, en el mundo jurídico y en el mundo notarial.

En el mundo digital, digamos que la confianza es un mundo de yupi, en el que todo el mundo acepta a pies juntitas lo que ve en la pantalla del ordenador (luego vienen los criptokeylockers y se encargan de recordarnos las cosas).

Lo que si es cierto es que no están en el ámbito de la ley ciertas confianzas que se producen digitalmente, y que se basan en una constante experiencia positiva por parte de los usuarios (así Amazon, PayPal o iTunes prestan servicios de confianza y no están en el ámbito de las normas que hoy estudiamos).

En el mundo judicial la confianza no existe, simplemente hay pruebas, y a falta de pruebas hay unas consecuencias, siendo que el juez valora la prueba en su conjunto

En el mundo notarial no hay confianza, sino fe; dicho de otra manera, el Notario dice lo que ve, oye o percibe por sus sentidos, ni más ni menos, pero es que la declaración notarial, la realiza un funcionario público, en un documento público, que tiene una presunción de veracidad (y no por nada, sino porque así lo necesita la sociedad, y a tal efecto las normas dotan a las declaraciones del notario de una presunción de veracidad -lo mismo que al agente de tráfico, en otros ámbitos, y con distintas funciones-).

Como explico muchas veces en mi despacho: El notario si fuera Santo Tomás y apareciera Jesucristo diciéndole que si dudaba de su resurrección, que metiera las manos en las llagas, también se pondría de rodillas, y pediría perdón, pero seguidamente haría su trabajo y no dudaría en meter los dedos en esas llagas.

¿Qué es un Prestador de Servicios de Confianza?

¿Qué servicios ofrece un Prestador de Servicios de Confianza?

Cinco son los servicios que ofrecen los Prestadores de Servicios de Confianza:

1. Firma electrónica de personas físicas y sellos electrónicos de personas jurídicas.
2. Sellado en tiempo electrónicos.
3. Servicios de entrega electrónica certificada.
4. Autenticar sitios web.
5. Conservación de firmas, sellos y certificados electrónicos

En próximos post analizaremos cada uno de estos cinco servicios, por ahora nos limitaremos a analizar la figura del prestador de servicios de confianza, y

¿Qué valor jurídico tiene el servicio del Prestador de Servicios de Confianza?

El valor jurídico va a depender del servicio concreto que presten, pero básicamente es un medio de prueba, sin embargo, y antes de analizar cada servicio debemos de tener presentes unas ideas:

1. Que en España la valoración de la prueba es general y en su conjunto y depende del sano criterio del juzgador, sin que prevalezcan unas pruebas sobre otras.
2. Que en España se distingue el documento público del privado, y que todo documento que proviene de un servicio de confianza tiene la consideración de documento privado.
3. Que el que el documento privado por venir de un servicio de confianza goce de unas presunciones, y por tanto se vea favorecido a efectos probatorios, no quiere decir que la presunción alcance más allá de sus estrictos términos.
4. Que la suma de presunciones de las que goza el documento notarial, es muy superior a las presunciones aisladas de las que gozan los documentos que vienen de un servicio de confianza.
5. Que un servicio de confianza es un aliado del documento notarial digital, no un competidor, y es la base del documento público electrónico, más no el documento público electrónico en si.

¿Qué valor jurídico tiene una firma electrónica o un sello electrónico?

¿Qué Valor jurídico tiene un sello de tiempo electrónico?

Artículo 41 Efecto jurídico de los sellos de tiempo electrónicos

1. No se denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales a un sello de tiempo electrónico por el mero hecho de estar en formato electrónico o de no cumplir los requisitos de sello cualificado de tiempo electrónico.

2. Los sellos cualificados de tiempo electrónicos disfrutarán de una presunción de exactitud de la fecha y hora que indican y de la integridad de los datos a los que la fecha y hora estén vinculadas.

3. Un sello cualificado de tiempo electrónico emitido en un Estado miembro será reconocido como sello cualificado de tiempo electrónico en todos los Estados miembros.

Este artículo hay que conectarlo con otros, y sobre todo, hay que tener en cuenta que no existe en los sellos de tiempo electrónico la presunción del artículo 3.8 de la ley de firma electrónica, por lo que:

1. El sello electrónico de tiempo no da al documento fecha fehaciente a los efectos del artículo 1227 del Código Civil (lo cual a efectos fiscales es básico para el cómputo de los plazos de prescripción).
2. El sello electrónico de tiempo es una mera prueba de fecha e integridad de datos, pero no de la legalidad de dichos datos (lo cual es lógico pues el QSTP es un mero servicio tecnológico no jurídico, y además no elabora documento alguno).
3. Que garantiza la integridad del documento, no quiere decir que garantice las relaciones mantenidas, para lo cual sería necesario que cada acto de comunicación entre partes tuviera su sello electrónico de tiempo (lo cual es importante a efectos de interpretar un contrato conforme al artículo 1282 del Código Civil) dicho de otra manera el sello electrónico de tiempo acredita hechos, pero no actos ni negocios jurídicos.

Es muy importante destacar que en España en la fecha de publiccion de este post no hay ningún prestador de servicios de certificación que realice sellos electrónicos de tiempo cualificado, y por tanto los que se prestan no cualificados carecen de estas presunciones.

A mayor abundamiento, recordemos que un sello electrónico de tiempo no cualificado, no sólo es documento privado (cosa que sucede en el cualificado) sino que no tiene ni el valor de una declaración testifical, dado que no caben testigos de referencia.

No olvidemos que en los sellos electrónicos los hechos los presencia una máquina.

Rogaría a los QSTP a medida que vayan consiguiendo la condición de cualificados que comentaran este post, tanto para actualizarlo, como para poder servirme de sus aplicativos.

¿Qué valor jurídico tiene una entrega electrónica certificada?

Artículo 43 Efecto jurídico de un servicio de entrega electrónica certificada

1. A los datos enviados y recibidos mediante un servicio de entrega electrónica certificada no se les denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales por el mero hecho de que estén en formato electrónico o no cumplan los requisitos de servicio cualificado de entrega electrónica certificada.

2. Los datos enviados y recibidos mediante un servicio cualificado de entrega electrónica certificada disfrutarán de la presunción de la integridad de los datos, el envío de dichos datos por el remitente identificado, la recepción por el destinatario identificado y la exactitud de la fecha y hora de envío y recepción de los datos que indica el servicio cualificado de entrega electrónica certificada.

Sin perjuicio de que estaos ante un tema que requiere un post especial, no podemos olvidar que la forma en la que se obtenga la que la dirección electrónica del destinatario de la comunicación ha de ser lícita, y que el servicio de confianza no acredita este extremo.

Es muy importante destacar que en España en la fecha de publiccion de este post no hay ningún prestador de servicios de certificación que realice entregas electrónicas certificadas, y por tanto los que se prestan no cualificados carecen de estas presunciones.

¿Acudiría yo como notario a un tercero de confianza o a un Prestador de Servicios de Confianza?

No acudiría a un tercero de confianza, ni como notario ni como ciudadano

Otra cosa son los servicios de confianza, que si creo que están llamados a desempeñar un importante papel en el mundo digital, y que creo que son un instrumento valioso de colaboración: tanto para la sociedad como para el notariado

No obstante si que creo importante aclarar que un servicio de confianza es un instrumento, no un resultado; y el ejemplo más sencillo que se me ocurre es equipararlos con los lápices y bolígrafos del mundo analógico.

También que hay que acudir a un servicio de confianza que reuna los requisitos legales, y que en España no hay una sola empresa que tenga la condición de QSTP para servicios de time stamp y notificaciones electrónicas (por lo que todas las empresas que se anuncian como tales a fecha de hoy, a mi entender venden humo y no seguridad)

Negar que sin un lápiz, un bolígrafo o una impresora no existiría el documento en papel, es negar lo evidente; más pese a su importancia, ninguno de los tres instrumentos son documento, sino herramientas de creación del mismo.

En el mismo sentido el documento electrónico siempre tiene una firma electrónica (otra cosa es que incluso sea de confianza) más la naturaleza del documento y sus consecuencias no van a depender del servicio sino del documento en si.

Dicho de otra manera el documento electrónico seguirá siendo público o privado en función del autor del documento y no en función de la herramienta que se use; lo que si es cierto es que no usar un servicio de confianza es igual de arriesgado que redactar un documento a lápiz.

No obstante en este blog ya me he cuestionado qué es un documento, y el documento electrónico tiene una singularidad como supone el que junto al documento visible como tal, tiene una serie de metadatos que enriquecen a dicho documento y que no existen tan claramente en los documentos tradicionales a papel.

Debe aclararse que lo que hace el servicio de confianza es enriquecer el contenido del documento, dando garantías de identidad e integridad, pero que nos encontramos ante meros metadatos, similares a lo que en el mundo analógico son las marcas de agua u otras medidas de seguridad conocidas.

El documento sigue siendo el mismo, y su valor jurídico no se ve alterado, sin que esos metadatos sean documento independiente (sólo parte del que existe).

Cuestión distinta es la conveniencia de la intervención de abogados y peritos, a las que me refiero en este post; así como que no es lo mismo un perito judicialmente nombrado que uno de parte, a lo que me refiero en este otro.

¿Son los Prestadores de Servicios de Confianza Notarios?

Si formulo la pregunta es simplemente porque más de un servicio de confianza, engañosamente se presenta como notario digital; sin embargo a lo largo de este post creo haber explicado que son meras herramientas, muy valiosas, y que sirven para lo que sirven, más no para todos los valores añadidos que aporta el notario así un servicio de confianza entre otras cosas:

1. No asesora jurídicamente ni elabora documento alguno.
2. No da al documento privado un valor añadido al que tiene como tal documento privado, siendo su valor muy similar al de una pericia previa.
3. No colabora con la hacienda pública en la recaudación de impuestos.
4. No colabora en la lucha contra el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.
5. No comprueba la capacidad de las personas que requieren sus servicios, es más ni comprueba su existencia en el momento de la firma (nada impide firmar por un muerto).
6. No informa de las consecuencias del documento firmado, ni de obligaciones que corresponden a quien demanda sus servicios.
7. No permite promover juicio ejecutivo si el documento contiene obligaciones.
8. No aprecia los hechos sino que simplemente constata unas manifestaciones que por otra parte adolecen de un presupuesto esencial en todo procedimiento que es el de contradicción.
9. No emite juicio de legalidad alguno.
10. No es elaborado por un funcionario público.

Sólo como recordatorio final recordemos que la fe pública fuera de la administración de justicia o de la administración del estado compete en exclusiva a los notarios (Artículos 1 de la ley notarial y 1 del reglamento notarial), más no por privilegios, sino porque hablamos de una delegación del poder público hecha a funcionarios públicos, y prueba de ello es que frente a un servicio de confianza que tiene unas posibles responsabilidades civiles, los notarios tienen tanto responsabilidades civiles, como administrativas, y penales.