Cada vez son más las necesidades digitales del ciudadano, y los Notarios no somos ajenos a ello; raro es el mes que no aparece en mi despacho alguien que ha tenido una conversación por whatsaap, o que se ve afectado por algún comentario en Internet (normalmente en Facebook) que consciente de lo fácilmente que pueden borrarse los datos, trata de dejar constancia en acta de los mismos, y nos pide que dejemos constancia en acta notarial de capturas de pantalla web (o dicho de otra manera que hagamos lo que se llama «un pantallazo» e incorporemos su traslado a papel en un acta notarial, a la que además algunos -con más conocimiento de publicidad que de derecho- llaman actas web, o actas notariales de páginas web).

En ese momento sale el Notario 3.0 que llevo dentro, aunque me sorprende mucho tanto la inocencia digital del ciudadano como la de mis compañeros (por compañero entiendo todo jurista, sea o no Notario).

No voy a explicar cómo se hace una acta de una web o de contenidos digitales, pues lo hacen fenomenalmente tanto Abogado Amigo, como Jose Carmelo Llopis Benlloch, o como Javier González Granado.

Ahora toca explicar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Mayo de 2015.

Confieso que detesto el derecho penal (en el fondo no se si es más el asco que me produce el delito), por lo que haré una suscita narración de los hechos.

Se trata de una menor de edad, que acusa a su padrastro de abusos sexuales. Amén de una escatológica narración de los hechos, en gran parte el debate se centra en que la menor afirma unos hechos negados por el padrastro, y una de las pruebas aportadas son unas conversaciones que la menor tiene en la red social Tuenti con un amigo, y que son aportadas al juicio haciendo capturas de pantalla.

La defensa del condenado cuestiona la validez de la prueba consistente en unas simples capturas de pantalla, y aunque en el caso concreto la inconsistencia de la argumentación de la defensa resuelve el tema fácilmente (fundamentalmente porque ante la negativa de los hechos , aprovecha el Tribunal Supremo, para fijar unos criterios interesantísimos sobre prueba digital, que no deben pasar desapercibidos.

Es muy significativa la siguiente frase:

La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida. Será indispensable en tal caso, la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.

En el caso concreto analizado la identidad de quienes mantienen la conversación por tuenti, se considera dicha identidad justificada  porque:

1. Los indicados pantallazos los tomó la Guardia Civil, tras introducir la denunciante el nombre de usuario y contraseña.
2. La identidad del otro interlocutor, se acreditó porque compareció como testigo en juicio.

No puede negarse que también son otros los elementos de prueba valorados; sin embargo este post está destinado a analizar el que comentamos

No es que prometa, es que está programado ya en este blog para el próximo 21 de Septiembre de 2015 un post específico en el que se abordan los conceptos que ahora esboza esta sentencia; pues la seguridad informática, además de la autenticidad y la integridad de la prueba digital, también requiere apreciar confidencialidad, disponibilidad, y trazabilidad (especialmente esta última si hablamos de prueba) conceptos estos que explicaré en dicho post.

Lo cierto es que esta sentencia además de empezar a manejar algunos conceptos importantes, permite sacar varias conclusiones positivas.

1. Que el aparente anonimato de Internet, no es tal, y que anonimato no es igual a impunidad (pues toda actuación digital deja un rastro).
2. Que es cuestionable en juicio tanto la autoría de un archivo o comunicación digital; como el contenido de dicho archivo o comunicación digital, por lo que estamos ante un simple hecho probatorio sujeto a las reglas generales sobre prueba.
3. Que el mero pantallazo de un archivo digital no es en si prueba, y que además es una prueba muy endeble.

¿Es criticable la sentencia?

Sinceramente creo que si, pues la argumentación jurídica es bastante insuficiente dado que en síntesis, considera que en caso de ponerse en duda una conversación o un contenido digital, o cuando se aportan a la causa archivos impresos, la carga de la prueba parece corresponder a quien pretende aprovechar su valor probatorio, y no a quien lo niega.

Se ha perdido una fantástica oportunidad para diferenciar lo que es un archivo digital de lo que es una copia del mismo

Supongo que la falta de medios materiales de la administración de justicia provoca esta sentencia, pues mucho me temo que la posibilidad de reproducir un archivo digital en una sala de un juzgado hoy en día es ciencia ficción.

De hecho como experiencia profesional he vivido un juicio al que como prueba se aportaba un CD (que por otra parte digo yo que tecnológicamente es algo tan trasnochado, que mi ordenador carece de reproductor de CD) y como medida de seguridad (y un par de narices -por no decir otra cosa-), para garantizar la seguridad, algún animal de bellota había tenido la feliz idea de meterlo dentro de un sobre y graparlo (no el sobre, sino el CD al sobre).

El archivo digital es digital, y cualquier traslado a papel del mismo no puede nunca ser considerado copia.

Hay que pegar un leve tirón de orejas a sus señorías, aunque más bien es una llamada a la responsabilidad; pues creo que las mismas dudas que tiene ante un documento en papel ha de tenerlas respecto de un archivo digital; sin que la falta de formación tecnológica sea un argumento, pues tampoco son especialistas en imprenta y no me cabe duda de que la prueba analógica plantea muchas menos reticencias en un juzgado que la prueba digital.

Por cierto, y aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid, no estaría de más que se pegue un repaso en más de un juzgado al Reglamento Notarial, pues algunos oficios judiciales, de un lado, y la llamada a juicio a un Notario, en calidad de testigo de la escritura de la que ha dado fe, no dejan de ser sorprendentes.

La normativa está ahí, y citar normas legales es algo muy recomendable para el Tribunal Supremo

Cualquier sentencia que se precie, al igual que cualquier dictamen, ha de descansar por orden en tres bases:

1. Ley
2. Jurisprudencia
3. Doctrina

La sentencia que nos ocupa hace un preocupante alarde de desconocimiento de normas jurídicas en vigor, y especialmente:

• El artículo 3 de la Ley de Firma electrónica 59/2003 de 19 Diciembre que regula el valor probatorio de la firma electrónica; especialmente cuando obliga a que el documento electrónico (no su traslado a papel) sea aceptado como prueba en juicio, e invierte la carga de la prueba en caso de impugnación de la firma electrónica.
• El artículo 3 de Reglamento UE 910/2014 cuando habla de los distintos tipos de firma electrónica, planteando la duda de si hay una única firma electrónica, con tres grados según su fiabilidad, o hay tres tipos de firma electrónica; así como la borrosa diferencia entre firma electrónica simple y firma electrónica avanzada.
• El artículo 25 del mismo Reglamento Ue 910/2014 cuando regula el valor probatorio de la firma electrónica, y nuevamente obliga a aceptarla como prueba en juicio

En definitiva con una mejor argumentación legal y menos doctrina, se hubieran llegado a las mismas conclusiones, pero de forma más acertada; e incluso algunos hubiéramos confiado en que los tribunales de justicia aplican la ley; y ya de matrícula de honor es que hubiera aprovechado el Tribunal Supremo para aclarar si es o no firma electrónica avanzada el tener un nick y una contraseña, o que se hubiera aventurado a pegarle un rapapolvo al legislador por llamar firma electrónica a lo que verdaderamente es identificación electrónica (temas estos que abordaré en otros post).

¿Qué debemos hacer los Notarios ante los archivos digitales?

Espero que muchos de mis compañeros no caigan en los mismos errores de esta sentencia; confío en que manejen adecuadamente los conceptos de seguridad de la información y de la seguridad informática, que sepan qué es una firma electrónica, y que hagan algo más que levantar actas cutres en las que se limitan a hacer impresiones de capturas de pantalla (el trabajo de los dos compañeros citados al principio de este post, me hace confiar en ello).

Pero también lanzo un reto a la sociedad, y me planteo seriamente el tema de los costes de la intervención Notarial.

Un acta tiene un coste mínimo de 30 euros, y con copias unos 60 o 100 euros (el sobre coste viene determinado por el número de folios que lleve) cada diligencia cuesta 6 euros.

Sin embargo, no soy tan iluso como para afirmar que cualquier notario sabe hacer un ping, o encontrar el código fuente (por no decir que mucho me temo que más de uno no sabe ni que es una URL), de hecho nada de ello es pedido en el temario de las oposiciones a Notarías.

¿Puede el Notario cobrar extra arancelariamente este trabajo? ¿cuanto cobraría un técnico que lo haga? lo que si está claro es que en el caso de la sentencia que nos ocupa, y de no haber tenido lugar la prueba el la forma que fue practicada, la sentencia podría haber sido otra ¿crees que poder defender tus derechos vale 100€?.

No hagas un acta notarial de un contenido web sin un buen asesoramiento profesional

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