Interesante fue el debate que mantuve por twitter con mi compañero Salvador Torres sobre la posibilidad de que un discapacitado pueda otorgar un poder notarial para pedir el voto por correo a raíz de la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.

Su artículo único dispone

A partir de la entrada en vigor de la Ley de modificación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General para adaptarla a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, quedan sin efecto las limitaciones en el ejercicio del derecho de sufragio establecidas por resolución judicial fundamentadas jurídicamente en el apartado 3.1. b) y c) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, ahora suprimidas. Las personas a las que se les hubiere limitado o anulado su derecho de sufragio por razón de discapacidad quedan reintegradas plenamente en el mismo por ministerio de la ley.

Sobre poderes notariales para solicitar el voto por correo ya he escrito aquí.

¿Por qué esta reforma?

La magistrada tuitera @LuisamarGG tuvo a bien compartir esos motivos con con sus seguidores, y son dos:

Los puntos 47 y 48 del informe para España del Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad de la ONU.

  1. Preocupa al Comité que se pueda restringir el derecho al voto de las personas con discapacidad intelectual o psicosocial si la persona interesada ha sido privada de su capacidad jurídica o ha sido internada en una institución. Le inquieta además que la privación de ese derecho parezca ser la regla y no la excepción. El Comité lamenta la falta de información sobre el rigor de las normas en materia de prueba, sobre los motivos requeridos y sobre los criterios aplicados por los jueces para privar a las personas de su derecho de voto. El Comité observa con preocupación el número de personas con discapacidad a las que se ha denegado el derecho de voto.
  2. El Comité recomienda que se revise toda la legislación pertinente para que todas las personas con discapacidad, independientemente de su deficiencia, de su condición jurídica o de su lugar de residencia, tengan derecho a votar y a participar en la vida pública en pie de igualdad con los demás. El Comité pide al Estado parte que modifique el artículo 3 de la Ley orgánica Nº 5/1985, que autoriza a los jueces a denegar el derecho de voto en virtud de decisiones adoptadas en cada caso particular. La modificación debe hacer que todas las personas con discapacidad tengan derecho a votar. Además, se recomienda que todas las personas con discapacidad que sean elegidas para desempeñar un cargo público dispongan de toda la asistencia necesaria, incluso asistentes personales.

 

Lo cierto es que la privación del derecho a voto en España no es regla sino excepción, o dicho de otra manera, la gran mayoría de las sentencias sobre capacidad, no tienen pronunciamiento sobre la capacidad para votar (aunque lo cierto es que carezco de más estadísticas que las sentencias que por motivos profesionales han llegado a mis manos).

Dicho de otra forma, la regla general es que un discapacitado puede votar (y por tanto otorgar poderes notariales para pedir el voto por correo), el problema puede ser la deficiente información que ha facilitado el estado a la ONU, sobre la forma en la que en España se priva a alguien del derecho al sufragio.

El TEDH en su sentencia de 20-5-10 (Alajos Kiss contra Hungría) que declara contraria a la Convención la práctica de privar automáticamente del derecho al voto por la declaración de curatela.

Sin embargo en Hungría el artículo artículo 70 (5) de la Constitución dispone que las personas colocadas bajo tutela total o parcial, no tienen derecho a voto. No hay una norma similar en España, donde la privación del derecho de voto se hace en sentencia judicial, y es la sentencia la que en cada caso individual determina el grado de incapacidad y derechos que el sujeto a tutela o curatela no puede ejercer sin asistencia del tutor o curador (art 760 LEC).

Más que interesante es la lectura de este post de Angel Luis Campo Izquierdo sobre el derecho de las personas con discapacidad a votar, testar y contraer matrimonio, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Sea como fuere, por descontado queda que parto de diversas premisas:

  • Es capaz todo el que no sea incapacitado judicialmente.
  • Que cualquier limitación de la capacidad ha de interpretarse restrictivamente, buscando siempre el beneficio del discapacitado y facilitando su integración social.
  • Que alguien capaz, puede no serlo puntualmente y aunque no haya sentencia (ejemplo una persona capaz no lo está si se encuentra ebrio, mientras duren los efectos del alcohol.
  • Que una cosa es la capacidad para votar y otra la capacidad para otorgar un poder notarial.

 

¿Puede un discapacitado otorgar poder notarial para pedir el voto por correo?

Acertadamente mi compañero ponía de manifiesto que igual mi problema es que confundo la libertad con la capacidad, más aunque entiendo que son conceptos distintos, el resultado final será el mismo, así que empecemos por el principio.

La capacidad se presume, y en caso de duda (más si hablamos de un derecho fundamental como es el de voto) hay que permitir el voto y en el caso del poder notarial autorizar ese poder; más esa presunción no impide que en cada caso concreto se haya de analizar a la persona y comprobar que actúa de forma consciente, voluntaria y libre.

Dado que el voto es un derecho fundamental, no tengo problemas en reconocer que ha de ser menor el rigor al comprobar la capacidad del poderdante si el poder es para solicitar el voto por correo que si se trata de otro tipo de poder.

Sin embargo un menor rigor o grado de exigencia, en nada implica la falta de rigor, o que haya que exigir un mínimo de capacidad.

¿Qué es un poder notarial para solicitar el voto por correo?

Uno de los derechos que tienen los ciudadanos que no quieren o no pueden votar el día de las elecciones, es el de poder votar por correo.

Sin embargo hay personas que no pueden desplazarse a las oficinas de correo para solicitar que les remitan a su domicilio la documentación necesaria para votar por correo, en cuyo caso la ley electoral dispone en su artículo 72.c.

En caso de enfermedad o incapacidad que impida la formulación personal de la solicitud, cuya existencia deberá acreditarse por medio de certificación médica oficial y gratuita, aquélla podrá ser efectuada en nombre del elector por otra persona autorizada notarial o consularmente mediante documento que se extenderá individualmente en relación con cada elector y sin que en el mismo pueda incluirse a varios electores, ni una misma persona representar a más de un elector. La Junta Electoral comprobará, en cada caso, la concurrencia de las circunstancias a que se refiere este apartado.

Es de destacar que para evitar la captación indebida del voto, queda expresamente prohibido que una misma persona pueda representar a más de un elector, y que para evitar abusos se exige certificado médico que acredite la enfermedad o incapacidad que impida formular personalmente la solicitud.

No está de más recordar que estos poderes son gratuitos, y que hay obligación del Notario de dar prioridad a los mismos.

¿Plantean estos poderes algún problema o riesgo?

La tentación de acudir a centros en los que hay personas con discapacidad y realizar: no una campaña electoral, sino una indiscriminada captación del voto es evidente; con la ventaja de que si en vez de llevar al discapacitado al colegio electoral y en presencia de los miembros de la mesa y los apoderados de los distintos partidos, se pide un poder notarial para solicitar el voto por correo, toda esa actuación quedaría oculta.

En muchos centros en los que viven personas discapacitadas (la inmensa mayoría, con más ilusión que recursos, se desarrolla una labor admirables) se comprueba que muchos discapacitados tienen una especial dependencia que les hace especialmente vulnerables ante ciertas presiones.

Afirmar que todos esos centros se aprovechan de esa dependencia no solo es absurdo, sino completamente falso; sin embargo sería también absurdo afirmar que todos esos centros son admirables, y aunque así lo fueran, no tener en cuenta este riesgo, para tomar medidas que garanticen los derechos de quienes están internados es una temeridad (entre otras cosas porque puede que incluso alguien actúe en el centro sin conocimiento de sus responsables).

¿He sido requerido alguna vez por un partido político para acudir a un centro a autorizar poderes para solicitar voto por correo  y “casualmente” había tantos poderes como internados? la respuesta es sí, y por supuesto no me negué, pero también adopté medidas para comprobar que cada poder era emitido de forma consciente voluntaria y libre, negándome cuando no concurrían esos requisitos y autorizando cuando se daban.

Recordemos que la ley electoral dispone

Artículo 140 Delitos por abuso de oficio o falsedad

1. Serán castigados con las penas de prisión de tres a siete años y multa de dieciocho a veinticuatro meses los funcionarios que abusando de su oficio o cargo realicen alguna de las siguientes falsedades:

a) Alterar sin autorización las fechas, horas o lugares en que deba celebrarse cualquier acto electoral incluso de carácter preparatorio, o anunciar su celebración de forma que pueda inducir a error a los electores.

b) Omitir o anotar de manera que induzca a error sobre su autenticidad los nombres de los votantes en cualquier acto electoral.

c) Cambiar, ocultar o alterar, de cualquier manera, el sobre o papeleta electoral que el elector entregue al ejercitar su derecho.

d) Realizar con inexactitud el recuento de electores en actos referentes a la formación o rectificación del Censo, o en las operaciones de votación y escrutinio.

e) Efectuar proclamación indebida de personas.

f) Faltar a la verdad en manifestaciones verbales que hayan de realizarse en algún acto electoral, por mandato de esta Ley.

g) Consentir, pudiendo evitarlo, que alguien vote dos o más veces o lo haga sin capacidad legal, o no formular la correspondiente protesta.

h) Imprimir, confeccionar o utilizar papeletas o sobres electorales con infracción de las normas establecidas.

i) Incumplir las obligaciones relativas a certificaciones en materia de subvenciones por gastos electorales previstas en esta ley.

j) Cometer cualquier otra falsedad en materia electoral, análoga a las anteriores, por alguno de los modos señalados en el artículo 302 del Código Penal.

2. Si las falsedades a las que se refiere este articulo se cometieran por imprudencia grave, serán sancionadas con la pena de multa de doce a veinticuatro meses.

Artículo 141 Delito por infracción de los trámites para el voto por correo

1. El particular que vulnere los trámites establecidos para el voto por correo será castigado con las penas de prisión de tres meses a un año o la de multa de seis a veinticuatro meses.

2. El particular que participe en alguna de las falsedades señaladas en el artículo anterior será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años.

Artículo 146

1. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses:

a) Quienes por medio de recompensa, dádivas, remuneraciones o promesas de las mismas, soliciten directa o indirectamente el voto de algún elector, o le induzcan a la abstención.

b) Quienes con violencia o intimidación presionen sobre los electores para que no usen de su derecho, lo ejerciten contra su voluntad o descubran el secreto de voto.

c) Quienes impidan o dificulten injustificadamente la entrada, salida o permanencia de los electores, candidatos, apoderados, interventores y notarios en los lugares en los que se realicen actos del procedimiento electoral.

2. Los funcionarios públicos que usen de sus competencias para algunos de los fines señalados en este artículo incurrirán en las penas señaladas en el número anterior y, además, en la inhabilitación especial para empleo o cargo público de uno a tres años.

El problema es demostrar la violencia o intimidación para que alguien vote en contra de su voluntad.

¿Puede el notario juzgar la capacidad o la libertad de quien quiera otorgar un poder para solicitar el voto por correo?

A mi juicio si, pues la norma que analizamos, contiene una disposición que no puede olvidarse.

Toda persona podrá ejercer su derecho de sufragio activo, consciente, libre y voluntariamente, cualquiera que sea su forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que requiera.

La conclusión es que si no es consciente, no es libre o si no actúa voluntariamente, no puede votar, y por tanto tampoco puede otorgar un poder notarial para solicitar la documentación necesaria para emitir voto por correo.

El punto de equilibrio es muy complicado de encontrar, y por supuesto en caso de duda, creo que cabe aceptar una presunción de capacidad; pero es cada notario en cada caso concreto quien bajo su responsabilidad ha de decidir.

Reitero que la norma que analizamos lo que deja sin efecto es la privación del derecho al voto por sentencia, en ningún caso permite que alguien pueda votar si no ejerce el derecho de sufragio de forma consciente, libre y voluntaria (lo cual supone en definitiva convertir a los miembros de la mesa electoral en árbitro de la decisión sobre la posibilidad o no del ejercicio de este derecho)

Contra la decisión del notario entiendo que cabe recurso ante la Junta Directiva del Colegio Notarial (art 327 del Reglamento Notarial)

Entiendo, que debido a la importancia del tema (unido a los breves plazos en los que se pueden emitir estos poderes), sería más que conveniente una circular de la Junta Electoral Central, o del Consejo General del Notariado (que por otra parte está muy implicado con los discapacitados a través de la fundación Aequitas) o de ambos, aclarando duda y facilitando algunos criterios interpretativos.

¿La negativa del notario a autorizar un poder para solicitar el voto por correo limita el derecho al voto?

A mi juicio la negativa del notario no es a que alguien ejerza o no el derecho a voto, pues siempre puede usarlo acudiendo personalmente a la mesa electoral, sino a la posibilidad de autorizar un poder.

Dicho de otra forma, el notario, en su condición de funcionario público ha de velar por el cumplimiento de los siguientes requisitos:

  1. Que el poderdante tiene capacidad para autorizar un poder notarial (que es un negocio unilateral que como cualquier negocio requiere una capacidad, eso si, entiendo que siendo más que flexible en la apreciación de la capacidad y optando en caso de duda por la capacidad del poderdante).
  2. Que el poderdante tiene capacidad para votar en el momento en el que firma el poder, o lo que es lo mismo que actúa de forma consciente, voluntaria y libre (lo cual deja sin resolver el problema de si al tiempo de emitir el voto esas circunstancias se mantienen).
  3. Que se presenta la documentación necesaria según la ley electoral (especialmente el certificado médico oficial) y se cumplen los demás requisitos legales (especialmente la manifestación de que el apoderado no tiene poder de otra persona -lo cual es de imposible acreditación, pero si entiendo que ha de ser manifestado-)

 

NOTA FINAL

Siendo este blog de naturaleza jurídica no he querido entrar en mayores consideraciones sobre la intención del legislador, pero esta noticia unida a que en la ley de protección de datos permite a los partidos políticos recabar información en redes sociales sobre la orientación ideológica de los ciudadanos me parece muy inquietante.

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