Están de moda actualmente los zapatos de rejilla, poner una muñeca Barby vestida de flamenca encima de la televisión y hablar de las cláusulas suelo.

Hace unos años todos los españoles eran especialistas en fondos de inversión, luego pasaron a ser especialistas inmobiliarios y ahora a los juristas nos ha dado por ser especialistas en la cláusula suelo. Quizá sea el único que entienda que el problema no es la cláusula suelo (siendo cierto que la sentencia del TS – que pocos han leído, por otra parte,- es de esas que te hacen reconciliarte con la jurisprudencia e incluso con la justicia) el problema nunca es el interés, es el capital; dicho de otra manera, poco importa pagar un 2% o un 5% de interés si se deben 200.000€ y se ganan 1.000€ al mes, pagar más o menos por los intereses aliviará algo, pero la enfermedad grave es la deuda principal.

Ahora los políticos, que subieron el IVA del 16% al 18%, para subirlo nuevamente al 21%, hablan de la cláusula suelo, protestando por los ciudadanos que por su préstamo hipotecario pudiendo pagar un 1.5% pagan un 4.5%, y olvidan que esos mismos ciudadanos pagan por todos los productos que compran y servicios que necesitan en concepto de IVA un 21% en vez de un 16% (por no decir que el interés del préstamo lo pagan para disfrutar la casa en la que viven; mientras que el IVA en sostener el sistema en el que pululan esos políticos que nos alegran tanto la vida).

¿Podría un cuerpo como el de los Registradores de la Propiedad ser insensible a la cláusula suelo?, evidentemente y con la misma cercanía al ciudadano que tiene un político, la respuesta ha de ser negativa, y en esta resolución encontramos a un miembro de dicho cuerpo que entra a apreciar la reciprocidad de las prestaciones e incluso aplica directamente los artículos 82 y 87 del TRLCOU.

Curioso concepto de las obligaciones recíprocas, que la propia dgrn recuerda que no es equivalente (como si alguna vez lo hubiera sido desde que se suprimió la rescisión por lesión de ultradimidium) a equilibrio económico; de hecho si el registrador y la dgrn (tras esta resolución se me hace difícil usar las mayúsculas) se hubieran molestado en leer seriamente (y sin sectarismos corporativos) la normativa comunitaria y la sentencia 93/2013 de 9 de Mayo, verían que el art 3.1 de la Directiva 93/13 considera abusivas “las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato” también afirma la famosa sentencia 93/2013 de 9 de Mayo “El desequilibrio (art 4.1 Directiva 93/13) se aprecia en el momento de la celebración del contrato considerando las circunstancias que concurran en la celebración de dicho contrato u otro del que dependan”, entendiendo el TS que “también hay que tener en cuenta las circunstancias que previsiblemente al tiempo de la celebración del contrato se previera o debiera haberse previsto que dicho contrato iba a tener”, finalmente afirma el TS “Lo que no existe ni en derecho nacional ni en el comunitario es norma alguna que determine que se entiende por desequilibrio”.

¿Puede un registrador de la propiedad apreciar la buena fe? ¿Puede apreciar el equilibrio de las obligaciones de las partes?, máxime cuando ni les ha visto la cara ¿puede apreciar conceptos que el propio Tribunal Supremo reconoce que no existen ni en el derecho nacional ni en el comunitario?, ¿Puede apreciar la capacidad de previsión de unas personas que ni ha visto y con las que no ha hablado? ¿Es sensato que el contrato principal de préstamo se vea tan gravemente afectado por su garantía accesoria? ¿Puede quién por ley está obligado a analizar lo accesorio entrar a valorar un contrato principal no sujeto a su competencia? ¿Cuenta un jurista con cualificación económica para analizar el complejo mundo del crédito?.

La propia dgrn pierde una magnífica oportunidad de recordar estos conceptos, pero……como el Pisuerga pasa por Valladolid, dedica más de la mitad de su resolución, en vez de a hacer su trabajo (Que es ver si el título es o no inscribible o no en el Registro de la Propiedad, y resolver sobre las cuestiones planteadas) a realizar una especie de alegato del cuerpo de registradores de la propiedad como si este cuerpo fuera una especie de adalid del consumidor, y de camino sumarse al carro de la moda, promoviéndose la propia dgrn como uno de los innumerables “gurús” de las cláusulas suelo (por cierto de haberse leído la STS 9 de Mayo de 2.013, quizá hubiera sido interesante que tuviera en cuenta los once argumentos que da para no dar retroactividad a la nulidad –especialmente el fundamento d –cuando habla de la cláusula suelo como clausula largamente tolerada en el tiempo ya desde el 2004….sin tanto clamor de tanto adalid del consumidor- o el fundamento- diciendo previamente en el fundamento c que no es una cláusula inusual o extravagante-).

Parte la resolución de tres premisas:

  1. La STS 16 de Diciembre de 2009, diciendo que el fundamento duodécimo da un papel activo al registrador en las cláusulas abusivas, y he de reconocer que he puesto el enlace deliberadamente, pues dicha sentencia en ningún momento hace tal afirmación.
  2. La St del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de Junio de 2009 (sinceramente no me he molestado en leerla).
  3. La famosa STS 9 de Mayo de 2013, y el aforismo que lo que es nulo no produce efectos, desconociendo que este principio lo usa la sentencia en dos sentidos.

 

  • El primero y fundamental para exigir a los tribunales de justicia españoles (no a los funcionarios públicos) apreciar la abusividad de una cláusula, pero a renglón seguido comunicarlo a las partes, por si el consumidor quiere no impugnarla y para que el empresario o profesional pueda defenderse.
  • El segundo cuando se cuestiona si la abusividad de la cláusula suelo provoca la nulidad de la cláusula o del contrato (con la tremenda consecuencia que ello llevaría aparejado de la inmediata obligación del deudor de devolver todo el capital prestado).

 

Posteriormente se centra en el artículo 12 de la ley hipotecaria que tras la reforma de 12 de Diciembre de 2007 obliga a inscribir “Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización”. De esta norma extrae la necesidad de una interpretación sistemática y especialmente el artículo 18.1 de le ley 2/2009.

Será que soy muy perspicaz, pero es que el art 18.1 tiene dos párrafos, el primero y el segundo: el primero (que si está primero será por algo) se refiere a los Notarios; y el segundo (que no es que sea el segundo por algo -que lo es-, es que la propia dgrn da a entender que es el único párrafo de dicho art) se refiere a los registradores.

Pero es que curiosamente la norma citada es de aplicación a los préstamos concedidos por quienes no sean entidades de crédito (en definitiva los tradicionales usureros), y no deja de ser curioso que la dgrn sea capaz de llegar en la lectura de la norma, al artículo 18.1 párrafo segundo, sin haberse leído si quiera el primero de sus artículos; o por lo menos resulta increíble que se cite ley cuando en el asunto que tiene que resolver el llamado centro directivo interviene una entidad de crédito, o sea una entidad a la que no se le aplica dicha ley según el artículo 1 de la misma (que tampoco parece haberse leído).

Si el art 12 de la LH habla de la inscripción de las cláusulas de vencimiento anticipado (recordemos del préstamo) y queremos hacer una interpretación sistemática de las normas, no estaría de más recordar que lo que se inscribe en el registro de la propiedad es el dominio y los derechos reales sobre bienes inmuebles (art 1 de la ley hipotecaria), lo cual me parece más coherente con una interpretación sistemática de las normas.

Siempre he sostenido que la constitución es al mal jurista lo que el pueblo al político o la patria al militar (filfa que se usa cuando no se sabe que decir) pero el sentido común me indica que el derecho a la tutela judicial efectiva hace que sean los tribunales de justicia los que deban de determinar la validez de los contratos (y no un funcionario público que además ni siquiera tiene los elementos de juicio para poder analizar las circunstancias concurrentes en el mismo, pues ni ve a las partes, ni controla el iter contractual, ni tiene formación económica para apreciar sus consecuencias, ni siquiera tiene por función analizar el contrato -dado que el objeto de inscripción es la hipoteca y no el préstamo).

Eso si, esas normas antiguas que hablaban del principio “pacta sunt servanda”, o que el contrato tiene la fuerza de ley entre las partes, parece que se olvidan por una dgrn que si sabe largar latinajos en sus resoluciones.

Pero en el culmen del despropósito y del sectarismo la dgrn se dedica a recomendar a los registradores que comprueben si se han cumplido los deberes de información que establece la normativa vigente (básicamente la oferta vinculante y ficha de información personalizada), o dicho de otra manera que el encargado de inscribir la hipoteca valore el proceso de formación de la voluntad en el préstamo (está claro que es la dirección general de los REGISTROS pero no del Notariado).

Lo principal es el préstamo y lo accesorio y objeto de inscripción la hipoteca, es el Notario, nunca el Registrador, quien debe de analizar dicho contrato, quien tiene a las partes delante les informa y se asegura de que su voluntad es libre e informada.

Pero lo que más niego, como Notario, es lo que no dice la resolución, pero se puede ver entre líneas, al ningunear la institución que represento.

Es el Notario el verdadero garante de la voluntad de las partes, y el encargado de asesorar a las parte de forma imparcial e independiente, o como dice el art 147 del Reglamento Notarial “Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, comprobará que no contienen condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios”, todo ello por no hablar de la formación económica que si cuentan los Notarios en unas oposiciones que así exigen acreditarlo.

¿Necesitan los Notarios ayuda para cumplir estos objetivos? ¿Pueden mejorar sus servicios?

Indiscutiblemente si, pero eso no implica que siendo el momento “de la verdad” el de la firma del contrato, y que sea criticable que la drgr intente desplazar el centro de interés a un momento irrelevante cual es el de la mera inscripción de la garantía del contrato firmado.

¿Son todos los Notarios buenos?

Hay Notarios y Notarios, buenos y buenas, malos y malas, guapos y feos, guapas y feas, altos y bajos, altas y bajas, gordos y gordas etc…..como en todas las profesiones, pero sinceramente conozco muchos compañeros que día a día explican sus escrituras a los comparecientes y les siguen recomendando los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines propuestos (y se pelean con empleados y abogados que por ejemplo tratan de vender una cuota indivisa cuando lo que hay que hacer es una disolución del condominio).

Por cierto a ningún notario le he oído quejarse ni negarse porque tiene que dedicar su tiempo gratuitamente en las actas de jura de fidelidad al rey y obediencia a la constitución para adquirir la nacionalidad, ni por autorizar gratuitamente poderes para pedir el voto por correo, ni por estar gratuitamente de guardia un día de elecciones, siendo que no he visto la misma actitud cuando se encomienda gratuitamente un Registro Civil a otros funcionarios públicos.

¿La libertad de elección del Notario merma su imparcialidad?

Rotundamente no: la libertad de competencia podrá provocar la tentación de obedecer al poderoso, pero el Notario autoriza escrituras bajo su responsabilidad (o sea si se equivoca le cuesta el dinero) y la fidelidad del poderoso es fugaz.

La libertad del Notario y el derecho de elección del mismo, le fuerza a estudiar, a dar soluciones originales, a ser creativo, a ser cercano, a ser rápido (me sonroja ver como una copia se expide en 5 días y el consumidor tiene derecho a examinar la hipoteca durante tres, mientras que son quince los días para calificarla), a ser amable, a estar presente en el despacho (en fin creo que ya me he pasado con lo de los plazos por lo que no podré más ejemplos).

Cuando alguien quiere hacer testamento o quiere hacer capitulaciones matrimoniales, o simplemente un acta, todos hemos visto (incluso con un sencillo poder para pleitos) como le abren el corazón al Notario, como hombre honesto, discreto e imparcial.

Es más, numerosas son las consultas que atiendo sobre las famosas cláusulas suelo, y sinceramente siempre acabo hablando de la ley de protección de deudores hipotecarios sin recursos, pues como dije al principio el problema de los españoles no es que paguen más o menos intereses por sus préstamos hipotecarios, sino que adeudan una cifra en concepto de capital muy superior a la que pueden abordar con sus ingresos.

Podría decirse que cuando se realiza la dación en pago, bastaría con firmar la escritura y explicarla, pero numerosos son los casos en los que les aclaro a los deudores el contrato de arrendamiento que van a firmar seguidamente, e incluso les explico las ventajas que supone dejar de estar en listas de morosos cara a la recompra de la vivienda y posición de la entidad de crédito en dicha recompra (pues no siendo ya morosos pueden volver a obtener crédito y es posible -ojo simplemente posible- que si las cosas siguen como están las entidades acaben vendiendo por menos de lo que se han adjudicado en pago).

Y encima siendo plenamente consciente del verdadero drama que vive la persona que tengo en frente (que en ocasiones viene al despacho a firmar con sus propios hijos).

Sólo un Notario que sea padre puede entender el dolor de alma que se siente viendo eso, como sólo un Notario puede entender que se siente viendo a alguien a quien acaban de detectar Alzheimer otorga un poder general que subsiste en caso de incapacidad, o un enfermo terminal con la cabeza lúcida otorga testamento, o que siente un Notario padre cuando una chiquilla violada otorga un poder para querellarse contra el violador (yo encima tuve que autorizar el poder para pleitos del propio violador).

Me da pudor reconocer en estos casos que el “momento de la verdad” sea cuando la persona enferma de Alzheimer, el moribundo, la víctima del delito, o la familia que entrega el fruto de los ahorros de su vida, acude al Notario; me da incluso pudor decir que soy un testigo de dichos hechos, pues no me gustaría serlo.

Por los mismos argumentos entiendo que es inaceptable entender que la defensa del consumidor, como se ha intentado hacer ver sectariamente en esta resolución y diversos comentarios sobre la misma, corresponda al cuerpo de registradores de la propiedad, dicha defensa corresponde a Notarios y Tribunales de Justicia, y aceptar otra solución, ni es correcto jurídicamente ni, sobre todo, beneficioso.

Empezamos con las “dudas fundadas” y al final acabamos con esto, pierde el Notariado, pero sobre todo, pierde la seguridad (tanto jurídica como económica), y en último término el ciudadano (que por otra parte ve estas cosas como “peleas de ricos”, que es lo que me contestó una vez un cliente cuando le expliqué que había que hacer una escritura de subsanación de una constitución de sociedad que hacía una sociedad de Belice, con un poder otorgado en Gibraltar y procediendo el dinero de Luxemburgo -en el fondo era un gallego que armaba un barco pesquero- y al decir la escritura que el objeto -después de diversas actividades- era la explotación de bares en teatros, cines y salas de bingo la calificación registral ante la duda de si el objeto era la explotación del bingo o del bar del bingo -como le dije al sustituto de la persona calificante, dado que era imposible hablar con esta, mi hija con 13 años no ha tenido la más mínima duda- exigía las autorizaciones administrativas propias de las actividades de juego y apuesta……..menos mal que el cliente también dijo “eso es que no ha tenido tiempo de estudiar todos los demás problemas de esta escritura).

Las consecuencias de esta resolución pueden además ser gravemente perjudiciales para el tráfico (ya de por si bastante maltratado), pues si la inscripción de la hipoteca queda en el aire, es razonable que las entidades de crédito no cumplan su obligación de entregar el dinero al prestatario hasta que dicha inscripción se produzca, y si la misma es imposible sin previa inscripción de la compraventa ¿Qué vendedor transmitirá la finca sin la certidumbre de que va a cobrar?.

PD.- Lo que más me duele de estas líneas es ser hijo de Notario y que mi padre sólo tiene tres ahijados (la hija de un Notario, la hija de un abogado y el hijo de un Registrador de la Propiedad), como persona con profundas convicciones, como hijos espirituales siempre ha tratado mi padre a esas tres personas. y me ha inculcado desde pequeño tanto el amor a mis hermanos espirituales, como el amor a sus padres, como el amor a las respectivas profesiones de los padres carnales.

PDD.- Lo cierto es que por más que leo la resolución y sus comentarios, más me acuerdo de este genial grupo y en concreto de esta actuación.

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