Creo que es público y notorio el “cariño” que profeso hacia la figura de la suegra; lo curioso es que cuando me planteo hablar de la sociedad civil, no dejo de evitar pensar que hay similitudes: pues en ambos casos hablamos de instituciones que existen desde hace siglos, pese a que más de uno quisiera lo contrario, y muchos se emperran en enterrar a toda costa (si me permiten la broma, la diferencia es que enterrar a una suegra es un alivio, y enterrar el Código Civil un disparate).

Andaba García Goyena y sus secuaces en 1889 publicando el Código Civil, cuando se le ocurre dedicarle, no un artículo, sino un capítulo entero, concretamente los artículos 1665 a 1708.

En realidad García Goyena no era un visionario, pues hacía siglos que se conocía el fenómeno de la sociedad civil; tan poco aportó al mundo jurídico sobre la materia que, durante más de cien años, prácticamente nadie se dedicó a discutir sobre el tema, y los juristas simplemente se dedicaban a conocer y aplicar la ley.

Pero surge durante los años ochenta y principio de los noventa un grupo de visionarios de la publicidad y la seguridad, que comienzan a cuestionarse la existencia de todo aquello que no está inscrito en un Registro Público, y muchísimo más si ese registro público no lo controlan ellos, comenzando una batería de sesudos artículos doctrinales que han acabado derivando en la patética situación en la que actualmente se encuentran las sociedades civiles.

No nos engañemos; lo único que hay tras tanto estudio y retruécano jurídico es simplemente la intención de engrosar las arcas de un grupo corporativo (Registradores de la Propiedad y Mercantiles), aunque en muchos casos particulares hay una sana intención de dar agilidad y seguridad al tráfico jurídico y económico (lo cual suscribo plenamente, salvo en el pequeño detalle de que defiendo la autonomía de la voluntad, y el ejercicio responsable de los derechos).

Vaya por delante que no recomiendo constituir una sociedad civil, cosa que abordaré en otro post, pero ahora toca centrarse en su propia existencia, siendo destacable que los motivos fiscales que recomendaban constituir sociedades civiles, actualmente no tienen razón de ser como explica Don Javier Soto.

¿Dónde arranca el problema de la existencia de las sociedades civiles?

El artículo 1669 del Código Civil declara que carecen de personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros; sometiendo dichas sociedades a las normas de la comunidad de bienes.

Previamente el artículo 35 del Código Civil reconoce personalidad jurídica a las entidades reconocidas en la ley, que hayan sido válidamente constituidas.

¿Y que se entiende por pactos secretos entres socios?

El tema fue abordado por Don Federico de Castro, y dos sentencias del Tribunal Supremo 30 de diciembre de 1931,  (en ella al contratar uno de los socios en su propio nombre con un tercero consideró que había un pacto secreto entre socios -aunque dejamos apuntado que la sentencia nada dice sobre si la explotación de una cantera es o no actividad civil); y otra sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1949 (en ella se trataba de una fábrica de harinas explotada por una sociedad civil constituida en documento privado, aplicando el artículo 1669, porque no haber un pacto social de inscripción, y por no constar que la sociedad contratara en su propio nombre con terceros).

Destaca profundamente que en ambas sentencias no se cuestiona para nada si el objeto es civil o mercantil, y que el hecho determinante era que ambas sociedades no operaban con su propio nombre.

A mi modo de entender, Notarios y Registradores tenemos una tendencia al ombliguismo (esto es a mirarnos al ombligo y considerarnos centro del universo jurídico) excesivamente preocupante; tanto es así que lamentablemente hay una cierta tendencia a despreciar todo lo que no esté controlado por nosotros.

Cierto es que la intervención de un Notario, y de un Registrador dota a un negocio de unas garantías y una presunción de validez, con un coste pírrico: más cierto es que en el tráfico jurídico y económico la seguridad es un valor a tener en cuenta, y que tanto Notarios como Registradores aportamos ese valor.

Sin embargo de ahí a considerar inexistente todo lo que no esté controlado, por unos, por otros o por ambos; o a considerar válido sólo lo que está intervenido por nosotros, o despreciar la intervención de terceros (y más si ese tercero son organismos públicos -como hacienda-) media un universo.

En otro post explicaré que salvo por motivos fiscales, difícilmente recomendaría constituir una sociedad civil (de hecho esos motivos fiscales ni existen ya), sin embargo en nuestro ordenamiento jurídico el principio de la autonomía de la voluntad permite realizar todo lo que no sea contrario a la ley, la moral u el orden público; y la sociedad civil no conculca ninguno de estos principios; es más creo firmemente que es el ciudadano quien libre y responsablemente puede usar todos los cauces que ofrece nuestro ordenamiento jurídico (y la sociedad civil lo es).

Si leemos bien las dos sentencias y si tenemos en cuenta los conceptos que maneja el Código Civil, lo cierto es que el artículo 1669 no niega la personalidad jurídica de la sociedad en la que los pactos se mantengan secretos entre los socios, sino a la sociedad cuyos pactos se mantengan clandestinos entre los socios, y concretamente lo que trata de evitar el Código Civil son las sociedades secretas (cosa por otra parte lógica si tenemos en cuenta la filosofía del S XIX).

No es lo mismo que una sociedad sea secreta -esto es clandestina- que una sociedad tenga algunos pactos reservados entre los socios; pues en el primer caso cabe dudar de la personalidad jurídica, y en el segundo sólo de la validez del pacto, pero no de la sociedad.

La personalidad jurídica es algo reconocido en el ordenamiento, pero es simplemente fruto de la “afeccio societatis” que no es sino un latinajo que pone de manifiesto que: igual que la voluntad de dos personas (y un poco de puntería) es bastante para crear una persona física, también la personalidad jurídica es el fruto de la voluntad humana (ajustada a la ley – y el Código Civil es ley-) y no de la graciosa concesión del poder público.

Pocas sociedades civiles he constituido (incluso diría más que las que quisiera). Sin embargo no he oído a ningún jurista decir que una sociedad civil constituida en escritura pública, debido al secreto del protocolo, es por su propia naturaleza una sociedad cuyos pactos se mantienen en secreto entre los socios (entre otras cosas porque nadie niega la personalidad jurídica de una sociedad mercantil constituida en escritura no inscrita, que es una sociedad irregular -pero sociedad y con personalidad jurídica-).

Otra interpretación provocaría que se pudiera declarar que carece de personalidad jurídica una sociedad en la que haya pactos parasociales o pactos entre socios (figura bastante en boga hoy en día, y especialmente en materia de sociedades mercantiles), y sinceramente no he leído a nadie hablar de ello, dado que lo que prohíbe nuestro ordenamiento en todo momento (y más en el Código Civil) no es ni el secreto ni la discreción, sino la clandestinidad.

¿Caben las sociedades civiles secretas?

La respuesta es afirmativa, pero centrémonos en lo habitual, y en el proceder de los socios tras constituir una sociedad civil.

Lo habitual es que tras la sociedad civil haya un gestor o un abogado encargado de “llevar los papeles”, y difícilmente puede hablarse de sociedad secreta si un tercero conoce su existencia.

Ese abogado o gestor, tras constituirse la sociedad se encarga de obtener el CIF, da de alta en el Impuesto de Actividades Económicas, procede a dar el alta en Seguridad Social del órgano de administración y liquida el ITP.

Para todo ello se presentan en los organismos públicos correspondientes copia del documento de constitución ¿cabe seguir afirmando, pese a ello, que los pactos son secretos?.

Para ello algún iluminado ha creado el concepto de la “personalidad fiscal”, y alegan que el artículo 35 de la Ley General Tributaria considera obligados tributarios a las herencias yacentes, comunidades de bienes y las propiedades horizontales y “demás entidades que, carentes de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio separado susceptibles de imposición”.

Sorprende que toda una Ley General Tributaria no cite a las sociedades civiles, o no se preocupe por el objeto de una sociedad ¿no será que hacienda simplemente considera absurdo discutir la personalidad jurídica de una sociedad? ¿es hacienda un ente distinto del Estado?.

Dejo para otros post explicar qué es una sociedad civil con objeto mercantil (a mi juicio una de las grandes falacias elaboradas por la doctrina, y un tema sobre el que hacienda tampoco entra) y por qué no recomendaría yo constituir una sociedad civil, pero por ahora me despido aportando un resumen de las resoluciones que he encontrado sobre sociedades civiles.

 ¿Y qué dice la jurisprudencia sobre la existencia de las sociedades civiles?

Podríamos sintetizar en que la DGRN siguiendo sus tradicionales criterios corporativistas, suele dar una de cal y otra de arena, pero no pierde la oportunidad para intentar periódicamente que de una u otra forma se inscriban las sociedades civiles (con la constante amenaza de negar su personalidad jurídica); mientras que la jurisprudencia propiamente dicha tiene declarado hasta la saciedad que eso es un disparate.

25 de abril de 1991 rechaza la DGRN la inscripción en el Registro Mercantil de una sociedad con objeto mercantil, pero que por voluntad de las partes se configuraba como civil (el objeto era  “la obtención de ganancias mediante operaciones de giro y otras actividades lucrativas, siempre que fuesen lícitas, permitidas y no reservadas por las leyes y, en general cualesquiera otros actos de la vida económica o mercantil que sean lícitos y libremente permitidos por las leyes y que por éstas no estuvieren especialmente reservados”)

La resolución de la DGRN de 31 de marzo de 1997 aborda la la inscripción de una escritura pública de compraventa de un local de negocio, cuya compradora era una sociedad civil constituida en documento privado, y cuyo objeto social era el montaje de instalaciones eléctricas de todo tipo, tanto urbanas como industriales y, en particular, de baja tensión, así como otra actividad directa o indirectamente relacionada con alguna de las anteriores.

El Registrador de la Propiedad denegó la inscripción por no haberse acreditado la previa inscripción en el Registro Mercantil de dicha sociedad, conforme al arto 1670 CC. El TSJ declara que el objeto es civil, y la DGRN sin entrar en el objeto dicta una resolución que podemos considerar el origen de todo el debate que nos ocupa, por lo que cabe destacar su argumentación:

Básicamente consiste en considerar que la personalidad jurídica es una especie de don divino que viene determinado por un funcionario público, siendo de las primeras resoluciones en las que dicha institución empezó a mirar más por intereses corporativistas que jurídicos (aún le quedaban a servidor de ustedes 14 días para aprobar el tercer examen que le hizo Notario).

La idea es simple, el que el artículo 1669 niegue la personalidad jurídica a las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos, no implica que la tengan las demás (más o menos sería como decir que: si en el mundo hay perros y gatos, el que una norma diga que lo que no hace miau es perro, no quiere decir que si lo dice sea gato -afortunadamente los perros y los gatos son felices viviendo y no tienen que escuchar estas majaderías, y por más vídeos que miréis en Internet no hay perros que sepan decir miau-).

Por supuesto todo lo demás, es puro artificio para pregonar a los cuatro vientos lo feliz que es el mundo con la publicidad registral.

Pero el remate de los tomates nos lo encontramos en que rechazando la personalidad jurídica, si considera inscribible en el Registro de la Propiedad los estatutos de la sociedad.

La Resolución de la DGRN de 1 de abril de 1997 abordó el problema de sí era o no inscribible en el Registro de la Propiedad la sociedad no inscrita en el Registro Mercantil, de carácter civil, pero cuyo objeto social era la compraventa de inmuebles, promoción, construcción de edificaciones y viviendas y cualquier otro relacionado con los señalados anteriormente.

Entiende que se trata de un objeto mercantil no solo desde el punto de vista económico (interposici6n en el trafico, habitualidad, animo especulativo) sino, tambien, desde el estrictamente jurldico, toda vez que se pretende la realizaci6n de forma permanente, a traves de una organización estable” y adecuada al efecto y con ánimo lucrativo, de genuinos actos de comercio.

Pero incluso va más allá al afirmar que una sociedad cuyo objeto sea la realizaci6n de actos de comercio tiene la consideración de acto de comercio, como resulta de los articulos 2, 116, 117 Y 124 del  Código de Comercio y del mismo artículo 1.670 del C6digo Civil.

En estas el Real Decreto 1867/1998 de 4 de septiembre modifica el Texto Refundido del Reglamento del Registro Mercantil , permitiendo en el artículo 81.3 la inscripción en dicho Registro Mercantil de las sociedades civiles, cualquiera que sea su objeto y aunque no tengan forma mercantil inscribirse las sociedades civiles, cualquiera que sea su objeto, aunque no tengan forma mercantil.

Lo cierto es que dicho artículo es anulado por sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Febrero de 2000, en la que es de destacar como dicho tribunal advierte que ninguna Ley obliga a la Inscripción de las sociedades civiles.

Pega un paso atrás la DGRN en sus disparatados planeamientos el 14 de febrero de 2001 en una resolución llena de párrafos interesantes, pero del que destacaremos el siguiente:

Por lo demás, la tesis según la cual únicamente gozan de personalidad jurídica las sociedades civiles con forma mercantil que se hallen inscritas en el Registro Mercantil había sido apuntada sólo por un tratadista, ciertamente prestigioso, y contradice el criterio que durante más de cien años había prevalecido en la práctica. Cuestión distinta es que algunos autores propugnaran «de lege ferenda» el establecimiento de un medio de publicidad legal, y concretamente la que proporciona dicho Registro

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Marzo de 2012, aborda el problema de una sociedad civil (por otra parte constituida en 1869 como sociedad civil por acciones) y su naturaleza jurídica.

Se sostenía que  la estructura interna adoptada por la sociedad era mercantil y, además, al haber adoptado dentro de las formas societarias mercantiles la de sociedad por acciones, subjetivamente tiene carácter mercantil, siendo que la sentencia (amén de un interesantísimo estudio histórico) considera que la sociedad es civil o mercantil por su objeto, y que en el caso concreto que se trataba (adquirir un edificio , entonces en construcción, cuya titularidad correspondería a la compañía, para terminar la obra y distribuir los pisos y locales del edificio entre los propios socios) dicho objeto era civil.

Lo que si resulta curioso es que considera que a raíz de la ley de sociedades anónimas y en virtud de la disposición transitoria de la LSA de 1951 pasó a ser una sociedad anónima irregular (aunque lo curioso es que según el artículo 39 de la actual Ley de sociedades de Capital las sociedades anónimas irregulares son o sociedades colectivas o sociedades civiles).

Vuelve a la carga sobre el tema la DGRN el 25 Junio 2012, abordando una escritura en la que un cónyuge aporta bienes a la sociedad conyugal y seguidamente ambos constituyen una sociedad civil cuyo objeto es la explotación agrícola, considerando la DGR que la sociedad debería de estar inscrita en el Registro Mercantil, pues en otro caso los pactos serían secretos entre los socios.

Lo curioso es que esta es la argumentación que se usa para demostrar que simplemente se han creado títulos ad hoc con el único objeto de obtener la inmatriculación de una finca.

El despropósito es tal que esta resolución ha sido anulada el 14 de Febrero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Lugo, cuya reseña he encontrado en la Revista El Notario del S XXI y cuya lectura considero recomendable, por lo significativo de las afirmaciones de la sentencia, las cuales casi suscribo punto por coma.

Conclusión

La sociedades civiles llevan más de ciento veinticinco años existiendo en nuestro ordenamiento jurídico, cierto es que desde la famosa resolución de 1997 su número ha decrecido extraordinariamente, y más cierto es que no resulta una figura muy recomendable pues los socios se ven muchísimo más perjudicados de lo que creen.

Estoy completamente convencido de lo sesudo de los trabajos jurídicos que analizan su existencia o su naturaleza, más de una u otra forma todos dejan sin responder una sencilla pregunta.

¿Qué régimen jurídico y que normativa se aplica a esas sociedades cuya existencia se niega? ¿Qué protección damos a esas sociedades que el Código Civil se emperra en mantener? y sobre todo ¿Cómo tratamos los miles de negocios que diariamente hacen las Sociedades Civiles o el dinero que estas ingresan en las arcas públicas vía impuestos?.

Por cierto y para los que opten por las sociedades civiles con criterios exclusivamente fiscales siento informaros que a partir de junio de 2016 las sociedades civiles dejan de ser interesantes fiscalmente, pues de tributar por el régimen de atribución de rentas y pasan a tributar por el impuesto de sociedades (os pongo un enlace a Rosso Asesores que os lo explica mejor)

https://creativecommons.org/licenses/by-sa/2.0/legalcode

 

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