Ya hemos hablado del dominio digital, toca hablar de la extensión del dominio digital, y explicar cual es su contenido, o al menos algunas de sus consecuencias.
Tranquilos, este post simplemente está destinado a hablar de Pokemon Go, y deliberadamente he esperado una temporada a que pase el furor de pamplinas que se escriben sobre el tema, con el mero objetivo de buscar posicionamiento digital, para hacerlo de una forma más sensata.
De Pokemon Go han escrito cientos de sesudos juristas, personalmente el único post que me interesa es el del inigualable maestro Javier González Granado, es el único que ha abordado el tema con rigor, aunque creo que acierta en sus conclusiones, más no en su planteamiento, así que con todo el cariño y respeto que siento por mi compañero, intentaré exponer mi punto de vista.
El planteamiento de mi compañero parte del famoso brocado de Cino da Pistoia quien en el siglo XII sostenía que la propiedad de los inmuebles en sentido vertical se extiende hasta al cielo y hasta el infierno.
«Cuius est solum, eius est usque ad coelum et ad inferos» … repiten una y otra vez los opositores.
Lo cierto es que en esa época ya existían limitaciones del dominio: se conocían las servidumbres legales y se había formulado la teoría del abuso del derecho.
Dicho de otra forma: eso de que el dominio el derecho a usar, abusar, poseer, disponer y vindicar, es algo propio del Derecho Romano más rancio, sin embargo hace mucho, que la propiedad es simplemente el poder más amplio que alguien tiene sobre algo.
Sin embargo: siendo el dominio, el poder más amplio sobre una cosa, no es un poder absoluto.
La ley marca límites al dominio y de ahí que claramente el artículo 33 de la constitución hable de la función social de la propiedad (otra cosa es que estemos ante un concepto amplio que acepta muchas interpretaciones).
Es necesario distinguir el objeto de la propiedad de las facultades del propietario
El dominio es algo muy antiguo, y todos pretendemos creer que sabemos perfectamente en qué consiste, más empieza a ser hora de refrescar algunos conceptos y explicar, de la manera menos aburrida posible que una cosa es el continente y otra el contenido.
El problema es que cuando hablamos del objeto del dominio, podemos hacerlo:
- En un sentido técnico jurídico, refiriéndonos al bien sobre el que recaen las facultades del dueño (esto es al continente).
- En un sentido vulgar, y hablar de las facultades del dueño (que es el contenido del dominio).
Es verdad que un objeto es un bien; así una botella es una botella, sin embargo no es lo mismo que contenga un refresco, que una bebida alcohólica, que salfumán.
Si tienes dudas de lo que te digo, te recomiendo que antes de beber de una botella (que es un simple continente) mires bien la etiqueta, porque peor que beber cerveza sin alcohol, creyendo que es cerveza normal; es beber salfumán creyendo que es agua.
Sin embargo cuando nos referimos al objeto de un derecho, en ocasiones, no nos referimos al bien, sino al conjunto de facultades que tiene el titular del bien.
Es aquí donde hablamos del contenido del dominio, y concretamente las facultades que tiene el propietario de un objeto.
Las facultades (o contenido) que el dueño de un objeto tiene sobre dicho objeto, nunca alcanzan a todo el contenido físico que el objeto pueda tener (o lo que es lo mismo a todo el continente).
Cino da Pistoia, sólo veía los objetos desde un punto de vista plano, con un ancho y un largo, y entendía que todo el volumen del objeto se ve afectado por las facultades del dueño.
Baste recordar las leyes que regulan la navegación aérea o las minas, para entender que el dueño de una finca no tiene facultades que puede ejercer hasta el cielo o hasta el infierno.
Los físicos hace mucho que hablan de la tercera dimensión, que es el volumen, y eso jurídicamente, y en relación a las fincas, ha provocado que la ley del suelo regule las transferencias y gravámenes del aprovechamiento urbanístico.
El aprovechamiento urbanístico es mero volumen, y susceptible de negocio, e incluso inscribible en el Registro de la Propiedad; por no decir que hace mucho que en el derecho conocemos la figura del derecho de superficie.
Llega Einstein y habla de la teoría de la relatividad, y del factor tiempo, cuyo reflejo en el mundo jurídico es el Time Sharing (multipropiedad, o aprovechamiento por turnos en español) en la que se compra el aprovechamiento del inmueble durante un periodo de tiempo, de modo que el multipropietario, lo es hasta el cielo, hasta el infierno, y hasta la semana que viene.
Con todo lo visto hasta ahora, creo que queda claro que una cosa es el objeto de la propiedad, y otra las facultades del dueño.
El problema lo plantean ahora la realidad virtual, y sobre todo la realidad aumentada, que para nada son conceptos similares, y que afectan tanto al objeto como a las facultades del dueño.
¿Qué es la realidad virtual?
Es una realidad que crea un dispositivo electrónico y que no existe sin dicho dispositivo electrónico, si bien se percibe por el usuario como si fuera real.
El ejemplo claro son los juegos de realidad virtual, que gracias a un sonido y una visión envolvente te hacen sentir en un entorno diferente a aquel en el que te encuentras.
Sin embargo no es la realidad nada nuevo, y si no os reto a que os cuestioneis si, cuando habláis por teléfono con otra persona no tenéis la sensación de que está junto a vosotros (por no recordar la reacción que tuvieron las personas que vieron la primera película en el cine)
La particularidad de la realidad virtual es que sin el dispositivo electrónico y el software nada existiría.
¿Se puede hablar de una propiedad virtual?
En la realidad virtual coinciden dos intereses en juego y dos posibles propiedades:
- Los intereses y propiedad del software.
- Los intereses y propiedad del dispositivo.
Son dos objetos de propiedad de los que hagamos, y cada dueño tiene unas facultades; lo mismo que en un teléfono cabe hablar de la propiedad del terminal y de la propiedad del nodo de conexiones.
A mi juicio el problema está en que el que adquiere el software, sólo adquiere una licencia de uso, y ha de respetar los términos de dicha licencia, que por otra parte son impuestos por el propietario del software, y en los que la capacidad de negociación del usuario es inexistente (por eso ya en el congreso de ENATIC hable de los Términos y Condiciones como auténticas cláusulas suelo que nadie ataca, o en ROBOTIURIS hable de las licencias de uso como enfiteusis mobiliarias).
A mi juicio es necesario hacer dos afirmaciones un poco salvajes:
- El titular de un derecho es propietario de dicho derecho, pues un usufructuario es dueño del usufructo y usufructúa el objeto.
- Es absurdo distinguir el derecho real de la obligación, pues normalmente los derechos reales surgen de contratos (la más frecuente es la compraventa) y todo derecho real tiene un contenido obligacional (prueba de ello lo que escribo sobre el condominio)
En la realidad virtual, pueden aplicarse normas sobre propiedad intelectual, sobre defensa de consumidores y usuarios, e incluso normas sobre responsabilidad del fabricante, y por supuesto la normativa sobre protección de datos.
Si embargo, y a mi juicio, todo ello es insuficiente, y sería mucho más adecuado hablar de limitaciones al dominio que el propietario del software tiene sobre su propiedad intelectual.
Sólo pondré un ejemplo, que es el que pongo cada vez que el «grasioso» de turno (no es lo mismo un gracioso que un grasioso) me habla de lo rancio que somos los civilistas y lo arcaico que es el Código Civil.
Todos esos niñatos suelen ufanarse de lo inútil que es estudiar derecho civil y que lo que «mola» es el derecho TIC, pues es absurdo perseguir abejas en el fundo ajeno.
A todos les digo lo mismo.
Imaginad que no hablamos de abejas, sino de vuestros datos; imaginad que no hablamos de fundo ajeno sino de ordenadores ajenos.
Pues si, resulta que el Código Civil conocía perfectamente lo que es el grey hack, y el concepto de legítima defensa digital, pues los principios jurídicos y conceptos son los mismos, simplemente cambia el continente (antes hablábamos de fincas y ahora de sistemas operativos).
¿Y si usáramos ese artículo como cauce para violar el articulo 197 del Código Penal? ¿y si en vez de ver el derecho como una suma de disciplinas lo viéramos como un todo?
¿Qué es la realidad aumentada?
En la realidad aumentada, la tecnología añade a la realidad visible, elementos que no existirían sin ese dispositivo; según mi compañero Javier González Granado
Se puede definir la realidad aumentada como la percepción (visual, auditiva, táctil u olfativa) de un entorno físico del mundo real a través de un dispositivo tecnológico que intensifica la experiencia sensorial y suministra información adicional de aquel entorno en tiempo real.
El ejemplo claro son los bichos que hay en pokemon go, los cuales sólo existen en tu terminal, pero no existirían sin un entorno físico real.
¿Se puede hablar de propiedad aumentada?
En la realidad aumentada coinciden tres intereses en juego y tres posibles propiedades:
- Los intereses y propiedad del software.
- Los intereses y propiedad del dispositivo.
- Los intereses y propiedad del dueño del bien sobre el que se proyecta la propiedad aumentada.
Es aquí donde si coincido con mi compañero Javier González Granado, y entiendo que la facultad del dueño es doble:
- Obtener en exclusiva todo el rendimiento que pueda reportar su propiedad.
- Excluir a terceros de su propiedad.
Sin embargo tampoco entiendo que el derecho del propietario del bien pueda sin más excluir, pues ha de hacerlo conforme a las exigencias de la buena fe.
Todo ello es porque, por más que diseñes el software, y por más que lo adquieras, la realidad aumentada no puede existir sin un objeto físico sobre la que se proyecta.
Por cierto y sólo por chincharos un poco, volviendo a lo de las abejas en el fundo ajeno ¿os habéis planteado cuantos datos dais a Niantic si queréis jugar a Pokemon Go?