Hace poco tuve una desagradable historia en el despacho, que afortunadamente tuvo un final feliz, y que me gustaría compartir con vosotros, pero que además me hizo tener que explicar cual es el valor de la firma en nuestro ordenamiento.

Se trataba de una compraventa con hipoteca, y firmada la venta (no exenta de las típicas tensiones y negociaciones de último momento) procede la lectura del préstamo hipotecario.

Es leyendo las condiciones, cuando el prestatario comprador, me dice que él no había acordado el EURIBOR más 1.79 (tal y como venía en la oferta vinculante) sino el EURIBOR más 0,79.

El encargado de la gestoría del banco (cuyo trabajo no cuestiono, pero si que en algo tan importante como una hipoteca no comparezca el director de la sucursal) reconoce que debido al trabajo del prestatario efectivamente tenía razón.

Cambiemos la escritura…dije

Imposible, no tengo permiso para ello, así que hay que esperar tres días (tal y como marca la ley) y hacer una nueva, pero por ahora hay que romper la compraventa y esperar.

¡¡¡¡¡¡COMO!!!!!

Aquí no se rompe nada, la escritura está firmada, y la ley dice que si tres días antes no está el borrador de escritura, simplemente no se puede firmar en el banco, pero estamos en mi despacho; así que llama donde quieras y manda una nueva oferta, porque si no, vamos a tener un problema.

Pues, no se que problema hay, porque la oferta está firmada…contestó el empleado de la gestoría, intentando  defenderse de un Notario, cuyo cuello a estas alturas de temporada tenía más surcos que una chaqueta de pana.

Mira, tu tranquilo, pero la firma no implica consentimiento, y el consentimiento puede tener vicios, de hecho, es obvio que firmó una cosa que no había leído, pero no te preocupes, que en el juicio tanto tu como la directora daréis explicaciones de qué habéis ofertado y cuales son las condiciones.

Al final todo se resolvió, con dos llamadas de teléfono y una oferta vinculante que fue remitida nuevamente a la notaría.

Sin embargo, esta y otras anécdotas, me han hecho reflexionar sobre el valor de la firma, y resulta que.

  • Con la excepción que veremos, ninguna ley regula el valor de la firma en nuestro ordenamiento jurídico.
  • El código civil, regula el consentimiento, más no la firma de los documentos.
  • Por más que me he devanado los sesos, tanto en internet, como en bibliotecas, no he encontrado nada relativo a la firma (salvo la firma digital)

 

Historia de la firma.

Que hoy en día en España una firma es un garabato, es algo que por notorio no merece ser probado, sin embargo  en España se sigue hablando de firma y rúbrica, siendo que son cosas diferentes (por más que hoy en día muchos son los que tienen rúbrica y no firma)

  1. Firmar es manuscribir tu nombre y apellidos, de hecho son las personas mayores las que verdaderamente saben firmar en España, y suele ser más que frecuente que cuanto más habituado está uno a firmar, menos lo hace correctamente (imaginad lo que para mi sería escribir a diario varias veces Francisco Federico Rosales de Salamanca Rodríguez)
  2. El origen de la rúbrica es la época en la que derecho y religión estaban unidos, y se consideraba que el mero acuerdo de voluntades no bastaba para perfeccionar el contrato (eso se lo debemos a los romanos -como tantas cosas). Entonces se entendía que los pactos se sellaban con sangre, y la rúbrica es el hecho de poner unas gotas de sangre junto al texto escrito (obviamente eso acabó evolucionando al “garabato” que hoy en día conocemos)

 

En algunos países, es curioso que no se acepte como firma la que no contenga nombre y apellidos, e incluso en países teóricamente más evolucionado (Francia por ejemplo) hasta hace poco la mujer al casarse adquiría el apellido del marido, y sólo era válida la firma con el apellido de casada, considerándose que era nulo el contrato en el que una mujer firmaba con el apellido de soltera (sobre todo porque eso era indicativo de vicio en el consentimiento)

La firma y el consentimiento

Podemos empezar recordando dos normas que muchos conocen en el Código Civil.

Artículo 1254.-  El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.

Artículo 1261.- No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:Véanse los artículos 1278 a 1280 y 1300 a 1314 de este Código.

1.º Consentimiento de los contratantes.

2.º Objeto cierto que sea materia del contrato.

3.º Causa de la obligación que se establezca.

Artículo 1262.1.-  El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.

Artículo 1278.-  Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.

Es obvio que si hay contrato desde que concurren los elementos esenciales (uno de ellos el consentimiento) y son válidos aunque no consten por escrito, también son válidos aunque no se hayan firmado.

Diferente es que la firma ayude a probar el consentimiento, pero hablamos de un simple problema de prueba.

De hecho en caso de impugnación, se procede al informe pericial y cotejo de firmas, pero con ello sólo se trata de acreditar que alguien estuvo presente en la redacción por escrito del contrato, más el perito muy raras veces entra en el tema de posibles vicios en el consentimiento.

De hecho si se firman todas las hojas de los documentos privados, no es por consentir todo su contenido (para eso bastaría con firmar al final del documento), sino simplemente como garantía de que el documento no va a ser alterado (en otro caso, sería fácil sustituir una hoja por otra y dejar sólo la hoja final del documento)

La firma y el Código Civil

Sólo un artículo del código civil habla de la firma.

Artículo 688.– El testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad.

Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión de año, mes y día en que se otorgue.

Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma.

Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma.

El motivo es bien sencillo, y es que (como venimos diciendo) la firma no es elemento del negocio, ni sustituye al consentimiento, ni forma parte del consentimiento, sino que es una cuestión de mera forma (a la que el código civil dedica sólo tres artículos -1278 a 1280-)

El regular la firma en el testamento ológrafo, es simplemente debido al carácter formal del testamento, y los escasos requisitos que tiene este tipo de testamentos.

Lo que si que no existe en nuestro ordenamiento es una norma como el artículo 1012 del Código Civil Argentino 

La firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por los signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos

La firma y el Reglamento Notarial

Distingue el Reglamento Notarial la firma de las partes de la firma del Notario

Firma de las partes en el documento notarial

Artículo 195.-  Se firmarán las escrituras matrices con arreglo al párrafo segundo del artículo 17 de la Ley, pero si los otorgantes o alguno de ellos no supiese o no pudiere firmar, lo expresará así el notario y firmará por el que no lo haga la persona que él designe para ello o un testigo, sin necesidad de que escriba en la antefirma que lo hace por sí y como testigo, o por el otorgante u otorgantes que no sepan o no puedan verificarlo, siendo el notario quien cuidará de expresar estos conceptos en el mismo instrumento.

Los que suscriban un instrumento público, en cualquier concepto, lo harán firmando en la forma que habitualmente empleen.

El notario, a continuación de las firmas de otorgantes y testigos, autorizará la escritura y en general los instrumentos públicos, signando, firmando y rubricando. Deberá estampar al lado del signo el sello oficial de su Notaría.

A ningún notario se concederá autorización ni para signar, ni firmar con estampilla.

Me interesa destacar que si este artículo regula qué hacer si alguna de las partes no sabe o no puede firmar, es prueba de que la firma no implica consentimiento.

Firma del Notario en el documento notarial

El artículo 19 de la Ley Notarial, dispone:

Los Notarios autorizarán todos los instrumentos públicos con su firma, y con la rúbrica y signo que propongan y se les dé al expedirles los títulos de ejercicio.

No podrán variar en lo sucesivo sin Real autorización la rúbrica ni el signo.

En cada Audiencia habrá un libro en que los Notarios pongan su firma, rúbrica y signo después de haber jurado su plaza.

Con su firma el Notario, lo que hace es autorizar el documento, lo que supone  dar al documento el carácter de documento notarial, y por tanto de documento público.

Es por tanto la firma del Notario, una solemnidad indispensable para que el documento que recoge  la  voluntad de las partes obtenga los especiales efectos que le atribuye nuestro ordenamiento (por ejemplo 1218 Código Civil, 319  y 517 Ley de Enjuiciamiento Civil)

La firma en la Ley Cambiaria y del Cheque

Es elemento necesario de la letra de cambio ( Art. 1.8) la firma del librador, pero destacan tres artículos

Artículo 8.-  Cuando una letra de cambio lleve firmas de personas incapaces de obligarse, o firmas falsas, o de personas imaginarias, o firmas que por cualquier otra razón no puedan obligar a las personas que hayan firmado la letra o aquéllas con cuyo nombre aparezca firmada, las obligaciones de los demás firmantes no dejarán por eso de ser válidas.

Artículo 9.- Todos los que pusieren firmas a nombre de otro en letras de cambio deberán hallarse autorizados para ello con poder de las personas en cuya representación obraren, expresándolo claramente en la antefirma.

Se presumirá que los administradores de Compañías están autorizados por el solo hecho de su nombramiento.

Los tomadores y tenedores de letras tendrán derecho a exigir a los firmantes la exhibición del poder.

Artículo 10.- El que pusiere su firma en una letra de cambio, como representante de una persona sin poderes para obrar en nombre de ella, quedará obligado en virtud de la letra. Si la pagare, tendrá los mismos derechos que hubiera tenido el supuesto representado. Lo mismo se entenderá del representante que hubiere excedido sus poderes, sin perjuicio de la responsabilidad cambiaria del representado dentro de los límites del poder.

Por más que la letra de cambio sea una figura que hoy en día no tiene la trascendencia de otras épocas; he querido citarla, pues es eminentemente un documento formal, y precisamente lo que dejan claro estos artículos es que nada tiene que ver la firma con el consentimiento.

Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de Enero

En él se aprecia la distinción entre la firma de los documentos que se presentan o realizan en el juzgado, de los documentos que se aportan como medio de prueba.

  • Los arts 267 y 268 permiten aportar a juicio documentos públicos y privados electrónicos exigiendo que sean firmados electrónicamente (técnicamente lo que pide es un sello electrónico conforme al reglamento eIDAS)
  • Todo documento que sea presentado telemáticamente ha de ser firmado electrónicamente Art. 273.4
  • De la necesidad de que la demanda sea firmada por el abogado habla  el Art. 254, y si las partes no intervienen con procurador firmarán sus escritos Art. 274
  • El interrogatorio domiciliario se hace mediante acta que las partes firman bajo la fe del letrado de la administración de justicia Art. 312
  • El Art. 326 se remite a la ley de firma electrónica en caso de impugnación del documento privado electrónico
  • El Art. 349 de ocupa del cotejo de letras de documentos

La firma digital

Sobre la materia habla el Reglamento eIDAS 910/2014

Hay que destacar dos normas importantes:

Artículo 2.3. El presente Reglamento no afecta al Derecho nacional o de la Unión relacionado con la celebración y validez de los contratos u otras obligaciones legales o de procedimiento relativos a la forma.

Luego está claro que en materia contractual lo que rigen son las normas del código civil que hemos indicado

El artículo 3 da muchas definiciones, y aunque copiaré todas las relativas a firma, en realidad destacan los apartados 9 y 10, que destaco en negrita:

5) «autenticación», un proceso electrónico que posibilita la identificación electrónica de una persona física o jurídica, o del origen y la integridad de datos en formato electrónico;

6) «parte usuaria», la persona física o jurídica que confía en la identificación electrónica o el servicio de confianza;

7) «organismo del sector público», las autoridades estatales, regionales o locales, los organismos de Derecho público y las asociaciones formadas por una o varias de estas autoridades o uno o varios de estos organismos de Derecho público, o las entidades privadas mandatarias de al menos una de estas autoridades, organismos o asociaciones para prestar servicios públicos actuando en esa calidad;

8) «organismo de Derecho público», el definido en el artículo 2, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (1);

9) «firmante», una persona física que crea una firma electrónica;

10) «firma electrónica», los datos en formato electrónico anejos a otros datos electrónicos o asociados de manera lógica con ellos que utiliza el firmante para firmar;

11) «firma electrónica avanzada», la firma electrónica que cumple los requisitos contemplados en el artículo 26;

12) «firma electrónica cualificada», una firma electrónica avanzada que se crea mediante un dispositivo cualificado de creación de firmas electrónicas y que se basa en un certificado cualificado de firma electrónica;

13) «datos de creación de la firma electrónica», los datos únicos que utiliza el firmante para crear una firma electrónica;

14) «certificado de firma electrónica», una declaración electrónica que vincula los datos de validación de una firma con una persona física y confirma, al menos, el nombre o el seudónimo de esa persona;

15) «certificado cualificado de firma electrónica», un certificado de firma electrónica que ha sido expedido por un prestador cualificado de servicios de confianza y que cumple los requisitos establecidos en el anexo I;

En ningún momento la norma que citamos dice que la firma suponga consentimiento, sino que simplemente es un elemento de identificación de quien realiza una comunicación electrónica.

Con similares palabras se pronuncia mi compañero José Carmelo Llopis Benlloch (cuyas palabras suscribo) al decir:

La firma es la expresión formal de un consentimiento. Por tanto, la firma no es el consentimiento en sí mismo, sino la proyección externa de éste que hace el sujeto, que como requisito previo, debe tener capacidad suficiente para prestarlo y no estar sometido a ninguno de los vicios que invalidan el consentimiento. Eso ocurre tanto en los documentos con firma electrónica como manuscrita.

La consecuencia directa es que una firma electrónica reconocida en un documento electrónico produce los mismos efectos que la firma manuscrita en un documento en papel: Convierte dicho documento en un documento privado, produciendo los efectos típicos de los mismos. Siguiendo el razonamiento, una firma electrónica en un documento públicosupondría que éste desplegara los efectos potenciados de ese tipo documental.

Ahora bien, el hecho de que los efectos legales sean los mismos no debe hacernos olvidar que la firma electrónica reconocida o cualificada produce por sí misma un efecto del que la firma manuscrita carece: identificar inequívocamente al firmante. La firma manuscrita requerirá una prueba caligráfica, un reconocimiento del firmante o su no contradicción, mientras que por sus atributos, la electrónica reconocida identifica al firmante, como vimos.

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