Hace poco tuve una desagradable historia en el despacho, que afortunadamente tuvo un final feliz, y que me gustaría compartir con vosotros, pero que además me hizo tener que explicar cual es el valor de la firma en nuestro ordenamiento.
Se trataba de una compraventa con hipoteca, y firmada la venta (no exenta de las típicas tensiones y negociaciones de último momento) procede la lectura del préstamo hipotecario.
Es leyendo las condiciones, cuando el prestatario comprador, me dice que él no había acordado el EURIBOR más 1.79 (tal y como venía en la oferta vinculante) sino el EURIBOR más 0,79.
El encargado de la gestoría del banco (cuyo trabajo no cuestiono, pero si que en algo tan importante como una hipoteca no comparezca el director de la sucursal) reconoce que debido al trabajo del prestatario efectivamente tenía razón.
Cambiemos la escritura…dije
Imposible, no tengo permiso para ello, así que hay que esperar tres días (tal y como marca la ley) y hacer una nueva, pero por ahora hay que romper la compraventa y esperar.
¡¡¡¡¡¡COMO!!!!!
Aquí no se rompe nada, la escritura está firmada, y la ley dice que si tres días antes no está el borrador de escritura, simplemente no se puede firmar en el banco, pero estamos en mi despacho; así que llama donde quieras y manda una nueva oferta, porque si no, vamos a tener un problema.
Pues, no se que problema hay, porque la oferta está firmada…contestó el empleado de la gestoría, intentando defenderse de un Notario, cuyo cuello a estas alturas de temporada tenía más surcos que una chaqueta de pana.
Mira, tu tranquilo, pero la firma no implica consentimiento, y el consentimiento puede tener vicios, de hecho, es obvio que firmó una cosa que no había leído, pero no te preocupes, que en el juicio tanto tu como la directora daréis explicaciones de qué habéis ofertado y cuales son las condiciones.
Al final todo se resolvió, con dos llamadas de teléfono y una oferta vinculante que fue remitida nuevamente a la notaría.
Sin embargo, esta y otras anécdotas, me han hecho reflexionar sobre el valor de la firma, y resulta que.
- Con la excepción que veremos, ninguna ley regula el valor de la firma en nuestro ordenamiento jurídico.
- El código civil, regula el consentimiento, más no la firma de los documentos.
- Por más que me he devanado los sesos, tanto en internet, como en bibliotecas, no he encontrado nada relativo a la firma (salvo la firma digital)
Historia de la firma.
Que hoy en día en España una firma es un garabato, es algo que por notorio no merece ser probado, sin embargo en España se sigue hablando de firma y rúbrica, siendo que son cosas diferentes (por más que hoy en día muchos son los que tienen rúbrica y no firma)
- Firmar es manuscribir tu nombre y apellidos, de hecho son las personas mayores las que verdaderamente saben firmar en España, y suele ser más que frecuente que cuanto más habituado está uno a firmar, menos lo hace correctamente (imaginad lo que para mi sería escribir a diario varias veces Francisco Federico Rosales de Salamanca Rodríguez)
- El origen de la rúbrica es la época en la que derecho y religión estaban unidos, y se consideraba que el mero acuerdo de voluntades no bastaba para perfeccionar el contrato (eso se lo debemos a los romanos -como tantas cosas). Entonces se entendía que los pactos se sellaban con sangre, y la rúbrica es el hecho de poner unas gotas de sangre junto al texto escrito (obviamente eso acabó evolucionando al «garabato» que hoy en día conocemos)
En algunos países, es curioso que no se acepte como firma la que no contenga nombre y apellidos, e incluso en países teóricamente más evolucionado (Francia por ejemplo) hasta hace poco la mujer al casarse adquiría el apellido del marido, y sólo era válida la firma con el apellido de casada, considerándose que era nulo el contrato en el que una mujer firmaba con el apellido de soltera (sobre todo porque eso era indicativo de vicio en el consentimiento)
La firma y el consentimiento
Podemos empezar recordando dos normas que muchos conocen en el Código Civil.
Artículo 1254.- El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.
Artículo 1261.- No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:Véanse los artículos 1278 a 1280 y 1300 a 1314 de este Código.
1.º Consentimiento de los contratantes.
2.º Objeto cierto que sea materia del contrato.
3.º Causa de la obligación que se establezca.
Artículo 1262.1.- El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.
Artículo 1278.- Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.
Es obvio que si hay contrato desde que concurren los elementos esenciales (uno de ellos el consentimiento) y son válidos aunque no consten por escrito, también son válidos aunque no se hayan firmado.
Diferente es que la firma ayude a probar el consentimiento, pero hablamos de un simple problema de prueba.
De hecho en caso de impugnación, se procede al informe pericial y cotejo de firmas, pero con ello sólo se trata de acreditar que alguien estuvo presente en la redacción por escrito del contrato, más el perito muy raras veces entra en el tema de posibles vicios en el consentimiento.
De hecho si se firman todas las hojas de los documentos privados, no es por consentir todo su contenido (para eso bastaría con firmar al final del documento), sino simplemente como garantía de que el documento no va a ser alterado (en otro caso, sería fácil sustituir una hoja por otra y dejar sólo la hoja final del documento)
La firma y el Código Civil
Sólo un artículo del código civil habla de la firma.
Artículo 688.– El testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad.
Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión de año, mes y día en que se otorgue.
Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma.
Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma.
El motivo es bien sencillo, y es que (como venimos diciendo) la firma no es elemento del negocio, ni sustituye al consentimiento, ni forma parte del consentimiento, sino que es una cuestión de mera forma (a la que el código civil dedica sólo tres artículos -1278 a 1280-)
El regular la firma en el testamento ológrafo, es simplemente debido al carácter formal del testamento, y los escasos requisitos que tiene este tipo de testamentos.
Lo que si que no existe en nuestro ordenamiento es una norma como el artículo 1012 del Código Civil Argentino
La firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por los signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos
La firma y el Reglamento Notarial
Distingue el Reglamento Notarial la firma de las partes de la firma del Notario
Firma de las partes en el documento notarial
Artículo 195.- Se firmarán las escrituras matrices con arreglo al párrafo segundo del artículo 17 de la Ley, pero si los otorgantes o alguno de ellos no supiese o no pudiere firmar, lo expresará así el notario y firmará por el que no lo haga la persona que él designe para ello o un testigo, sin necesidad de que escriba en la antefirma que lo hace por sí y como testigo, o por el otorgante u otorgantes que no sepan o no puedan verificarlo, siendo el notario quien cuidará de expresar estos conceptos en el mismo instrumento.
Los que suscriban un instrumento público, en cualquier concepto, lo harán firmando en la forma que habitualmente empleen.
El notario, a continuación de las firmas de otorgantes y testigos, autorizará la escritura y en general los instrumentos públicos, signando, firmando y rubricando. Deberá estampar al lado del signo el sello oficial de su Notaría.
A ningún notario se concederá autorización ni para signar, ni firmar con estampilla.
Me interesa destacar que si este artículo regula qué hacer si alguna de las partes no sabe o no puede firmar, es prueba de que la firma no implica consentimiento.
Firma del Notario en el documento notarial
El artículo 19 de la Ley Notarial, dispone:
Los Notarios autorizarán todos los instrumentos públicos con su firma, y con la rúbrica y signo que propongan y se les dé al expedirles los títulos de ejercicio.
No podrán variar en lo sucesivo sin Real autorización la rúbrica ni el signo.
En cada Audiencia habrá un libro en que los Notarios pongan su firma, rúbrica y signo después de haber jurado su plaza.
Con su firma el Notario, lo que hace es autorizar el documento, lo que supone dar al documento el carácter de documento notarial, y por tanto de documento público.
Es por tanto la firma del Notario, una solemnidad indispensable para que el documento que recoge la voluntad de las partes obtenga los especiales efectos que le atribuye nuestro ordenamiento (por ejemplo 1218 Código Civil, 319 y 517 Ley de Enjuiciamiento Civil)
La firma en la Ley Cambiaria y del Cheque
Es elemento necesario de la letra de cambio ( Art. 1.8) la firma del librador, pero destacan tres artículos
Artículo 8.- Cuando una letra de cambio lleve firmas de personas incapaces de obligarse, o firmas falsas, o de personas imaginarias, o firmas que por cualquier otra razón no puedan obligar a las personas que hayan firmado la letra o aquéllas con cuyo nombre aparezca firmada, las obligaciones de los demás firmantes no dejarán por eso de ser válidas.
Artículo 9.- Todos los que pusieren firmas a nombre de otro en letras de cambio deberán hallarse autorizados para ello con poder de las personas en cuya representación obraren, expresándolo claramente en la antefirma.
Se presumirá que los administradores de Compañías están autorizados por el solo hecho de su nombramiento.
Los tomadores y tenedores de letras tendrán derecho a exigir a los firmantes la exhibición del poder.
Artículo 10.- El que pusiere su firma en una letra de cambio, como representante de una persona sin poderes para obrar en nombre de ella, quedará obligado en virtud de la letra. Si la pagare, tendrá los mismos derechos que hubiera tenido el supuesto representado. Lo mismo se entenderá del representante que hubiere excedido sus poderes, sin perjuicio de la responsabilidad cambiaria del representado dentro de los límites del poder.
Por más que la letra de cambio sea una figura que hoy en día no tiene la trascendencia de otras épocas; he querido citarla, pues es eminentemente un documento formal, y precisamente lo que dejan claro estos artículos es que nada tiene que ver la firma con el consentimiento.
Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de Enero
En él se aprecia la distinción entre la firma de los documentos que se presentan o realizan en el juzgado, de los documentos que se aportan como medio de prueba.
- Los arts 267 y 268 permiten aportar a juicio documentos públicos y privados electrónicos exigiendo que sean firmados electrónicamente (técnicamente lo que pide es un sello electrónico conforme al reglamento eIDAS)
- Todo documento que sea presentado telemáticamente ha de ser firmado electrónicamente Art. 273.4
- De la necesidad de que la demanda sea firmada por el abogado habla el Art. 254, y si las partes no intervienen con procurador firmarán sus escritos Art. 274
- El interrogatorio domiciliario se hace mediante acta que las partes firman bajo la fe del letrado de la administración de justicia Art. 312
- El Art. 326 se remite a la ley de firma electrónica en caso de impugnación del documento privado electrónico
- El Art. 349 de ocupa del cotejo de letras de documentos
La firma digital
Sobre la materia habla el Reglamento eIDAS 910/2014
Hay que destacar dos normas importantes:
Artículo 2.3. El presente Reglamento no afecta al Derecho nacional o de la Unión relacionado con la celebración y validez de los contratos u otras obligaciones legales o de procedimiento relativos a la forma.
Luego está claro que en materia contractual lo que rigen son las normas del código civil que hemos indicado
El artículo 3 da muchas definiciones, y aunque copiaré todas las relativas a firma, en realidad destacan los apartados 9 y 10, que destaco en negrita:
5) «autenticación», un proceso electrónico que posibilita la identificación electrónica de una persona física o jurídica, o del origen y la integridad de datos en formato electrónico;
6) «parte usuaria», la persona física o jurídica que confía en la identificación electrónica o el servicio de confianza;
7) «organismo del sector público», las autoridades estatales, regionales o locales, los organismos de Derecho público y las asociaciones formadas por una o varias de estas autoridades o uno o varios de estos organismos de Derecho público, o las entidades privadas mandatarias de al menos una de estas autoridades, organismos o asociaciones para prestar servicios públicos actuando en esa calidad;
8) «organismo de Derecho público», el definido en el artículo 2, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (1);
9) «firmante», una persona física que crea una firma electrónica;
10) «firma electrónica», los datos en formato electrónico anejos a otros datos electrónicos o asociados de manera lógica con ellos que utiliza el firmante para firmar;
11) «firma electrónica avanzada», la firma electrónica que cumple los requisitos contemplados en el artículo 26;
12) «firma electrónica cualificada», una firma electrónica avanzada que se crea mediante un dispositivo cualificado de creación de firmas electrónicas y que se basa en un certificado cualificado de firma electrónica;
13) «datos de creación de la firma electrónica», los datos únicos que utiliza el firmante para crear una firma electrónica;
14) «certificado de firma electrónica», una declaración electrónica que vincula los datos de validación de una firma con una persona física y confirma, al menos, el nombre o el seudónimo de esa persona;
15) «certificado cualificado de firma electrónica», un certificado de firma electrónica que ha sido expedido por un prestador cualificado de servicios de confianza y que cumple los requisitos establecidos en el anexo I;
En ningún momento la norma que citamos dice que la firma suponga consentimiento, sino que simplemente es un elemento de identificación de quien realiza una comunicación electrónica.
Con similares palabras se pronuncia mi compañero José Carmelo Llopis Benlloch (cuyas palabras suscribo) al decir:
La firma es la expresión formal de un consentimiento. Por tanto, la firma no es el consentimiento en sí mismo, sino la proyección externa de éste que hace el sujeto, que como requisito previo, debe tener capacidad suficiente para prestarlo y no estar sometido a ninguno de los vicios que invalidan el consentimiento. Eso ocurre tanto en los documentos con firma electrónica como manuscrita.
La consecuencia directa es que una firma electrónica reconocida en un documento electrónico produce los mismos efectos que la firma manuscrita en un documento en papel: Convierte dicho documento en un documento privado, produciendo los efectos típicos de los mismos. Siguiendo el razonamiento, una firma electrónica en un documento públicosupondría que éste desplegara los efectos potenciados de ese tipo documental.
Ahora bien, el hecho de que los efectos legales sean los mismos no debe hacernos olvidar que la firma electrónica reconocida o cualificada produce por sí misma un efecto del que la firma manuscrita carece: identificar inequívocamente al firmante. La firma manuscrita requerirá una prueba caligráfica, un reconocimiento del firmante o su no contradicción, mientras que por sus atributos, la electrónica reconocida identifica al firmante, como vimos.
Muy interesante el artículo. Gracias
Magnífico. No me canso de seguirle.
He trabajado en muchas actividades pero en los últimos años estoy en sector inmobiliario y aprovecho para preguntar sobre un asunto de compraventa de vivienda usurpando el inquilino la identidad del propietario.
Explico sucintamente: El inquilino, como es obvio, dispone de la vivienda. Gracias a los contratos firmados de alquiler también dispone de una fotocopia del DNI del propietario. Por tanto, blanco y en botella, decide conseguir un DNI falso -un día se puede todo- con los datos de propietario y la foto suya.
Pone la vivienda en venta, incluso en portales inmobiliarios, y agentes inmobiliarios. La enseña a tantos como quieren verla y consigue un comprador. Acude a la notaria -elegida por el comprador-, el notario firma y el registrador la inscribe. Por supuesto, el inquilino también había creado una cuenta bancaria con los datos del DNI falso pero donde el tenía el control de la cuenta.
Al final, el comprador paga y dispone de la vivienda, el primer propietario no sabe nada, el inquilino pone el dinero a buen recaudo y desaparece. Cuando, por la falta de pago de las mensualidades, aparece el primer propietario en la vivienda se destapa el pastel.
Esta claro quién es culpable (el inquilino desaparecido), y consentimientos ha habido de todo tipo, pero la pregunta es: ¿De quién es la vivienda?
Muchísimas gracias por exponer sabiduría en formato público.
Hola José.
Obviamente la vivienda es de quién siempre ha sido propietario, y el inquilino ha cometido: no uno, sino varios delitos.
Permíteme sorprenderme de la notica que comentas, pues es obligación del Notario pedir el DNI en vigor y escanearlo, y al menos mi escáner me avisa de la posible falsificación de DNI (al menos eso anuncia la empresa que me lo vendió, aunque afortunadamente no he tenido nunca el caso -si los he tenido de DNI caducados y el sistema advierte-)
Saludos
Hola, Sr. Francisco:
En primer lugar quiero felicitarle por su blog porque me parece de gran interés didáctico en materia civil, mercantil, hipotecaria y notarial.
Después de esto, quiero plantearle las siguientes cuestiones:
¿Qué cambios supone la noticia de que en Italia, el Senado acaba de aprobar un Decreto de Simplificación por el cual se le da valor legal a las transacciones realizadas a través de Blockchain, en cuanto al sello temporal y la identidad digital de las partes?.
¿Esto supone una herramienta más para el Notariado italiano (y por tanto para el notariado latino) o es un ataque a la esencia de su función?.
Según la noticia acaecida en Italia: «El código informático de la Blockchain se convierte en ley con este Decreto de simplificación». ¿este cambio está amparado por la legislación europea?.
¿Qué ventajas e inconvenientes tiene este reconocimiento legal?.
¿Cómo va a afectar a la seguridad jurídica preventiva del notariado latino?.
¿Está intentando la Comisión Europea a través del Observatorio Blockchain lo mismo en el resto de la UE?.
¿La UE pretende que los Estados miembro que tienen un sistema notarial latino caminen hacia un Notariado de corte anglosajón, como está ocurriendo en Francia, Holanda o Portugal?.
Por último, ¿están intentando los lobbies empresariales-informáticos conseguir lo mismo en España, véase por ejemplo el Consorcio Alastria?.
Muchísimas gracias por leer estas preguntas y si lo estima conveniente, muchas gracias por las respuestas de un gran experto en Derecho como es usted.
Un saludo.
Fernando Vázquez
Hola Fernando.
Opinar sobre una noticia que desconozco y una ley que no he leído es una temeridad.
Dicho esto, me parece que estamos ante la enésima estupidez inventada con blockchain; pues diga lo que diga una ley italiana que desconozco, no me resulta extraño el reglamento EIDAS 910/2014 (aplicable en España e Italia por igual) y cómo no se hable de firma electrónica, sellos electrónicos y sellos de tiempo (que a fin de cuentas y no cualificados es parte esencial de blockchain) pero si se hable tanto de blockchain.
Dicho de otra manera, hay una palabra de moda, y sin saber de que se habla, todos quieren usarla.
Lo de que el código fuente es fuente del derecho ya es algo sobre lo que he escrito, y me remito a los trabajos de Lessig, o en España de Javier de la Cueva (que por cierto habló hace poco del tema en el Congreso de los Diputados)
Sobre Alastria, sólo digo que di una charla en ese grupo, y sólo por ese motivo ya anunciaban que contaban con el apoyo del Notariado.
Sobre blokchain y notarios me remito a lo que he escrito en este blog.
Saludos
He oído que, cuando hay un montón de escrituras que firmar, todas conectadas (ampliaciones de capital, pactos de socios, cambios de administradores, préstamos del banco, avales, etc.), a veces se hace un acta previa que viene a decir: «a continuación está previsto que se firmen 12 escrituras; si alguna no se firma, es como si no se hubiera firmado ninguna».
¿No puede hacerse algo así en la compra con hipoteca? Porque comprar sin firmar la hipoteca deja en pelotas al vendedor, o al comprador, o al banco, o a todos ellos.7T
Hola Vinicius.
Pues no se donde has oído eso, pero en 21 años de ejercicio profesional jamás he autorizado nada así.
Respecto al caso que dices, es más que frecuente que al identificar los medios de pago en la compra se haga referencia al tema, y que se condicione la carta de pago a la firma de dicha hipoteca y cobro del cheque (si el pago es mediante cheque)
Saludos
Hola buenos tardes D° Francisco,mi mujer es Alemana y aunque sabe Castellano desconoce muchas palabras,concretamente la palabra usufructo no se le informó de las graves consecuencias que puede traer un usufructo.Ha comprado una vivienda y un terreno y a.l ir a la notaría ella con toda la buena fé quería dejar que su madre viviéra en su propiedad mientras víva hemos pagado íntegramente la propiedad y tenemos un contrato privado de compra venta pero no hemos pagado ni escrituras ni notario,obviamente no lo hemos registrado tampoco ni siquiera le dijeron que al dar el usufructo perdía todos los derechos sobre su propiedad,ha firmado la escrituras pero la pregunta es, hay alguna forma de echarse atrás o anular el susodicho usufructo pues tenemos dos niños pequeños y ahora nos vemos en la tesitura de haber comprado una vivienda y podríamos acabar en la calle,aunque actualmente estamos en la vivienda. Hay alguna forma o fórmula para deshacer este entramado?. A consecuencia de este engaño o estafa llámese como se llame mi mujer que ya sufría de ansiedad está que no vive,no come,tiene miedo y estamos en un sinvivír continuó. Estamos en la provincia de Granada pero si es necesario nos desplazariamos a Sevilla para verle a Vd y nos asesóre en que se puede hacer,Agradecidos de antemano ,le mandamos un sincero y cordial saludo. Atte Juan A. González
Hola Juan Alejandro.
De entrada no acabo de entender si hay o no escritura, aunque es irrelevante.
El que sea alemana y no conozca todas las palabras del castellano es irrelevante, por dos motivos: el primero porque el Notario no lee, sino que explica las escrituras; pero sobre todo porque la palabra usufructo es una palabra técnica cuyo completo contenido sólo entiende quien estudia derecho.
Por lo demás desconozco qué negocio ha celebrado tu esposa, pero cualquier contrato puede resolverse de mutuo acuerdo entre las partes (otra cosa es que fiscalmente se considere que hay un nuevo contrato y haya que tributar)
Respecto al asesoramiento, si su intención es impugnar un contrato (sea o no en escritura) lo más adecuado es que acudan con toda la documentación a un abogado.
Saludos
Buenas, muy interesante el blog.
Tengo una cuestión y desconozco su respuesta, le agradecería su respuesta:
Una primera persona (sujeto 1) necesita, para presentar documentación(varios documentos) ,la firma de una segunda persona (sujeto 2). Uno de los documentos es enviado de sujeto 1 a sujeto 2 vía correo electrónico y este último firma y devuelve el documento firmado a mano y escaneado ( el sujeto 2 no tiene impresora, ni escaner, ni posee certificado digital, por lo que tiene que desplazarse hasta una copistería cada vez que necesita firmar documentos). El sujeto 1 copia la firma del primer documento y la pega en otro de los documentos, antes de entregarlo se lo envía por correo electrónico al sujeto 2 para que lo lea y de su consentimiento para realizar la entrega del documento.
¿Sería correcta esa ejecución? ¿Es ilegal firmar copiando la firma de otro documento y pedir consentimiento?
Espero su respuesta, gracias.
Hola Manuel
Siento ser brusco, pero lo que planteas es una auténtica chapuza.
Si la firma es manuscrita, el original no es el documento escaneado, y si necesitas firmar a distancia lo que hay que hacer es usar la firma electrónica (por ejemplo la cualificada de tu DNI).
Sea como fuere, y tal y como explico en el post, la firma es una forma de identificación que no de consentimiento, por lo que lo que sigo sin saber es cual es el problema de fondo.
Saludos
Se puede firmar un mismo contrato con los 2 tipos de firmas? Una parte con firma manuscrita y la contraparte con firma electrónica?
Gracias!
Hola Paula
Sin problema, pues lo importante no es la firma sino el consentimiento
Saludos
Buenas tardes.
Tengo previsto cambiar la firma de mi DNI con posterioridad a la firma de unas escrituras. ¿Tengo que firmar las escrituras con la firma actual de mi DNI o puedo usar la futura?
Gracias.
Un cordial saludo.
Hola F
Resulta irrelevante si la firma es o no la misma que el DNI, pues lo importante es firmar en presencia del Notario, y que este de fe de tal extremo.
En caso de impugnación, cualquier perito caligráfico apreciaría si la firma es suya.
Saludos