La presente entrada es la respuesta que por correo electrónico me ha enviado la letrado Doña Patricia De Dios Teigell (@pdediost) a la entrada publicada la semana pasada en la que planteo la posibilidad de regular la fidelidad matrimonial en capitulaciones matrimoniales

Llevo unos días dándole vueltas a tu entrada y lo que voy a contestar es mi opinión, tanto como mujer (casada), como profesional del derecho (abogado).

Totalmente de acuerdo en la primera parte del artículo, comparto (desde ambas facetas) que la fidelidad es un deber que asumes en el momento de compartir tu vida con otra persona, y que las infidelidades no sólo son el mero contacto sexual con un tercero.

Puedo estar incluso de acuerdo en que los límites o definiciones que la pareja tenga de la fidelidad o infidelidad, se “registren” por escrito en un documento que les vincule… hasta cierto límite. ¿Dónde poner ese límite? Ahí, está la cuestión.

Del caso que expones, donde la pareja regula al detalle su peculiar concepto de fidelidad… me parece simplemente y a falta de una palabra más adecuada: aberrante, y lo digo desde ambos puntos de vista.

Como persona con pareja, que lleva muchos años compartiendo mi vida con alguien, creo que la fidelidad es un concepto que debe asumirse como inherente al deseo de permanecer con otra persona y respetarla, más que como una regulación o estipulaciones contractuales a cumplir, pero claro, todo depende del concepto de pareja que cada uno tenga; si el concepto de pareja (como parece es el caso que expones) es de “obligación”, es lógico que igualmente regules los términos del incumplimiento de dicha obligación; si el concepto de pareja, por el contrario, fuera el más común (quiero pensar), que es el de “querer compartir una vida”, la regulación vía estipulaciones y sanciones de la fidelidad, sobra.

Personalmente creo que todos tenemos claro cuál es nuestro concepto de infidelidad, que, para la mayoría será (además del obvio contacto sexual con tercero) el compartir la intimidad (tanto de la pareja, como de un miembro de la pareja con un tercero), sea en el ámbito que sea dicha intimidad. Es decir, vincularte con un tercero aún sin esperar un contacto sexual e incluso hacerlo virtualmente a través de las RRSS: ES infidelidad hacia el otro miembro de la pareja, porque estás vulnerando su confianza y el respeto que le debes al otro miembro, pero el límite a dicha “vinculación” lo debe poner cada uno (muchas veces es más una cuestión de moral y respeto más que el propio hecho), puesto que puedes hablar todos los días de temas intrascendentes con un compañero/a de trabajo y mostrar más interés personal, e incluso llegar a vincularte emocionalmente en exceso, sin que jamás llegue a ocurrir nada, y en cambio ligar con alguien que acabes de conocer en un bar o en una RRSS, sin vinculación emocional ninguna, y ambas pueden ser infidelidades (emocionales).

Sin embargo regular esto, es imposible, porque el grado de vinculación emocional no se puede probar ni es medible ni tangible, es de la esfera íntima de la persona. Aparte de lo anterior, creo que desde el momento en que una pareja se OBLIGA a entregarse claves, contraseñas, informar de dónde y con quién se encuentran o reúnen, perdir consentimiento para reunirse con un tercero, etc… deja de ser una pareja.

Si dejan de ser una pareja, deja de tener sentido y cae el propio objeto del contrato (estipulaciones).

La confianza no puede ser una obligación contractual.

Desde el punto de vista legal, y aunque, por supuesto, entiendo viable que el concepto de fidelidad se pueda regular vía capitulaciones matrimoniales, no así como lo plantearon tus clientes.

Que se estipule tan al detalle su peculiar definición de fidelidad y los casos de infidelidad es, desde el punto de vista legal (y según mi modesta opinión), contraproducente e inútil a los efectos que se pretenden.

¿Por qué es contraproducente e inútil definir en capitulaciones matrimoniales la fidelidad?

Simplemente porque en España no necesitas probar infidelidad alguna para la separación o divorcio, es más, no influye en nada que haya existido. Si lo configuran como un contrato, cuyo incumplimiento conllevará sanciones, y lo presentan ante los tribunales… bueno… como poco sería un pleito interesante.

Me pongo en el lugar del abogado del supuesto infiel (“abogado del diablo”):

En primer lugar, salvo que sea una infidelidad palmaria y evidente (acto sexual y prueba del mismo), la fase de prueba para lograr demostrar el incumplimiento o infidelidad, lo veo dificilísimo. Ejemplo: dicen que infidelidad es también “cualquier comunicación a terceras personas de datos íntimos o personalísimos del otro cónyuge (…) especialmente cualquier comparación de las cualidades físicas o virtudes del otro cónyuge con un tercero…” o “… mantener a través de internet contactos con terceras personas que no sean meramente lúdicos…”, por muy ofendido o dolido que se halle el demandante (fiel), las comunicaciones vía red social (whatsapp, facebook, twitter….) salvo las hechas públicamente (y también se pueden impugnar), se pueden alterar, y si yo fuera el abogado del demandado (supuesto infiel), IMPUGNARÍA LA MAYOR, dejando al demandante con una prueba imposible (dando por hecho que no se trate de un comentario público, sino conversaciones privadas entre el supuesto infiel y un/a tercero/a), habría que acudir a un perito informático etc, etc, etc… solicitar a los servidores que suelen ser internacionales prueba…. y no creo que un juez fuera a permitir ese “circo”.

Más aún, dentro de la excepción que plantean: no será infidelidad el acto realizado sin la presencia del otro cónyuge pero con su conocimiento y consentimiento… ¿Cómo pruebas que se realizó SIN el conocimiento y consentimiento del cónyuge demandante?. Es una prueba diabólica, o bien habría que acudir a los indicios o a los hechos previos y pasados permitidos o no. Tampoco creo que un juez permitiera entrar en esto.

Aun suponiendo que se pueda probar la infidelidad, pasaríamos a la siguiente fase: consecuencia de la misma, la sanción estipulada.

  1. Daños morales: como abogado demandado, exigiría prueba de los mismos (daños morales), no admitiría per se la indemnización por los mismos, (nada menos que la transmisión de los derechos sobre la vivienda familiar y una pensión vitalicia!!). Pediría la nulidad de esta cláusula, y no creo que me constara convencer a un juez de ello. La sanción es desmedida al hecho causante.
  2. La renuncia a la custodia compartida: ESTE, SIN DUDA: NULO. Aquí si que no me cabe ninguna duda, en primer lugar, porque se ha de buscar el interés del menor (siempre superior), que no tiene por qué (legalmente) encontrarse del lado del fiel. Existan o no los hijos en el momento de redactar estas capitulaciones, estoy convencida de que esta cláusula no se aplicaría jamás (con la única excepción de que el infiel acatara voluntariamente estas consecuencias, que entiendo que no ocurriría).

 

Con todo lo anterior, creo que en estas condiciones redactadas las capitulaciones matrimoniales, se quedaría (a efectos prácticos) en una declaración de intenciones sin más. Reitero, que como mujer/persona, me parecen aberrantes dentro de una pareja, puesto que más que la fidelidad, debe primar la confianza en la otra persona, y está claro desde mi punto de vista que confianza, entre tus clientes, ninguna.