Recientemente ha salido la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 2016 en el que aborda la figura del levantamiento del velo de la personalidad jurídica, y creo que es una ocasión fantástica para explicar esta figura, que muchos desconocen.

¿Qué es el levantamiento del velo de la personalidad jurídica?

El que muchas personas constituyen sociedades con el objeto de evitar responsabilidades es algo sobradamente conocido, y nada tiene de ilícito, es más resulta muy recomendable, especialmente en el tráfico mercantil, pues no cabe olvidar que todos respondemos con todo nuestro patrimonio del cumplimiento de nuestras obligaciones.

Sin embargo, junto a este fin lícito, es innegable que existen sociedades fantasmas, que sirven de mera tapadera, con el fin de impedir que los acreedores puedan cobrar sus créditos.

Sabemos que de las deudas, todos respondemos con nuestros bienes presentes y futuros (artículo 1911 del Código Civil) y que en las sociedades, los socios no responden con su patrimonio de las deudas sociales.

Es por ello que resulta frecuente constituir sociedades, con el propósito de que al desarrollar una actividad no veamos comprometido nuestro patrimonio (nada fraudulento hay en ello).

Sin embargo, hay listos en todas partes, y es fácil pasar la línea entre la prevención y el fraude, por lo que la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica, hace tiempo que se formuló para corregir los abusos que puedan cometer algunos “espabilaos”, que aprovechando que en las sociedades los socios no responden de las deudas sociales, confunden su persona, con la sociedad a la que pertenecen, simplemente para evitar cumplir sus obligaciones (especialmente pagar sus deudas).

Hay que empezar aclarando que no hay una norma que expresamente contemple este fenómeno, si bien no podemos desconocer que el delito de alzamiento de bienes se ha visto extraordinariamente reforzado tras la reforma del código penal de 2015, al regular: el artículo 259 las insolvencias punibles (comúnmente conocidas como alzamientos de bienes -por no hablar de los artículos 290 y siguientes los delitos solitarios y el blanqueo de capitales).

Entrar en temas penales, es algo muy lejos de mis posibilidades, pero puede destacarse que en derecho penal, lo que suele sancionarse en los casos indicados, es bien a la sociedad, bien a los administradores, mientras que en la doctrina del levantamiento del velo, se va directamente contra los socios.

Dejando al margen el derecho penal, civilmente se ha venido sancionando este tipo de comportamientos en los que abusando de las normas que permiten constituir sociedades, lo que se trata es de impedir a los acreedores el cobro de sus créditos (hechos por otra parte no tienen una norma que expresamente los prohiba, más alla de la norma que impone actuar de buena fe en el artículo 7 del Código Civil).

A diferencia del derecho penal que requieren un dolo o culpa, en el ámbito civil el concepto que se aplica es el de buena fe, que es mucho más amplio. No olvidemos que en derecho penal hay un principio que se llama principio de tipicidad, y que impide sancionar lo no prohibido por la ley; frente al derecho civil en el que no existe ese concepto, sino todo lo contrario.

Parece muy acertada la opinión de la fiscal Doña Susana Gisbert, que gráficamente explica como: primero se levanta el velo, y luego se comprueba si hay o no delito, aunque el tema es extraordinariamente delicado y hay que ver caso a caso.

¿Cual es la primera sentencia que habla del levantamiento del velo de la personalidad jurídica?

Aunque inicialmente el Tribunal Supremo elaboró “la doctrina de terceros” (sentencias de 7 de junio de 1927, 8 de octubre de 1929, y 12 de diciembre de 1950 entre otras) es en realidad la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Mayo de 1984 la primera en hacerse eco de esta teoría.

¿Qué es necesario para aplicar la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica?

Para que proceda aplicar el levantamiento del velo de la personalidad jurídica es necesaria una finalidad fraudulenta.

Ya  la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Febrero de 2007, señalaba que la doctrina del levantamiento del velo obtiene su fundamento en la buena fe como principio inspirador de nuestro ordenamiento (Art 7.1 CC) así como que existe una estrecha conexión entre la doctrina del levantamiento del velo con la figura del abuso del derecho y con la noción del fraude de ley (Arts 7.2 y 6.4 CC).

En definitiva, todos tienen derecho a constituir cuantas sociedades quieran constituir, pero la sociedad es una organización destinada a obtener un beneficio (incluso una sociedad cuya única finalidad sea tener bienes y conservar un patrimonio, pues eso, en si, se considera un beneficio) nada ha de temer del ordenamiento jurídico quien haga eso, ni quien sea previsor y constituya una sociedad para evitar las responsabilidades y riesgos de ciertas actividades.

En la doctrina del levantamiento del velo, lo que se sanciona es el momento en el que se pasa la frágil línea que hay entre lo que uno hace para prevenir, y lo que uno hace para defraudar.

Hablando técnicamente, la doctrina del velo sanciona los casos en los que hay un ejercicio extralimitado del derecho de constituir sociedades, que resulta contrario al principio de buena fe; esto es, bien a los propios valores ínsitos en el derecho subjetivo ejercitado, o bien, a los que configuren el fin de la institución social en el que se ejercita, funcionalmente, el derecho subjetivo en cuestión.

¿Es el levantamiento del velo de la personalidad jurídica una norma general o una excepción?

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 2011 advierte que la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica ha de ser restrictiva, pues otra solución:

Conduciría a que en todo caso de incumplimiento contractual de una persona jurídica respondiera automáticamente su socio mayoritario o su administrador único, lo cual no solo se opone a la personalidad jurídica propia de las sociedades mercantiles y al régimen legal de responsabilidad de sus administradores sino también a la propia existencia legal de sociedades unipersonales con personalidad jurídica propia y diferente de la de su socio único.

Recordemos que también la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de Enero de 2005 entiende indispensable una prueba del fraude, al decir que:

Las hipótesis en que se puede apreciar el abuso fraudulento de la personalidad jurídica de los entes societarios son numerosas, y la jurisprudencia (que es muy abundante en la materia -entre las Sentencias dictadas en los últimos años cabe citar las de 11 y 17 octubre y 22 noviembre 2.000; 5 y 7 abril; 8 mayo, 25 junio , 21 septiembre, 16, 25 y 31 octubre y 12 noviembre 2.001; 24 y 25 junio, 10 y 17 julio, 11 noviembre y 17 diciembre 2.002; 22 y 25 abril, 19 mayo, 11 julio, 13 noviembre y 30 diciembre 2.003; 14 abril, 20 mayo, 3 y 24 junio, 14 julio y 16 septiembre 2.004 -), ha aludido, o contemplado, según las diversas situaciones presentadas, la creación artificial o mera apariencia para obtener un resultado contrario a derecho; ente totalmente ficticio o pura ficción; inconsistencia de la persona jurídica; instrumentación; desdoblamiento de una persona en dos sociedades; personalidad jurídica meramente formal; confusión de personalidades, o de patrimonios; sustancial confusión e identidad; etc., pero en todo caso ha requerido la existencia de datos claros – significativos- que demuestren la actuación fraudulenta.

¿Entonces para qué están los administradores de la sociedad?

No podemos olvidar, que existe una acción de responsabilidad contra los administradores de las sociedades que puede ejercer contra dichos administradores: la sociedad y si esta no la ejerce, pueden ejercer los acreedores (artículos 236 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital).

La diferencia radica en que en la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica la acción se dirige contra el o los socios; mientras que en la acción de responsabilidad la acción es contra el administrador, que no tien por qué ser socio.

No obstante la gran mayoría de las sociedades españolas, son pequeñas empresas familiares, e incluso sociedades unipersonales, por lo que la frontera es siempre difusa.

En todo caso es diferente proceder a un administrador irresponsable ejerciendo su trabajo, que proceder contra el socio que abusa de la cobertura de la sociedad, para hacer con esta sociedad lo que le da la gana (pensemos en el caso de sociedades con “administrador de paja” -frecuentes dado que el Administrador consta en el Registro Mercantil, cosa que no sucede con los socios -salvo en la sociedad unipersonal-)

¿Existe la sociedad a la que se le aplica el levantamiento del velo de la personalidad jurídica?

Una cuestión que se plantea es si en realidad cuando se aplica la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica, en realidad la sociedad nunca ha existido.

la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1998, aclaraba que el hecho de penetrar en el substratum de una sociedad, a través del levantamiento del velo jurídico, no supone desconocer su personalidad jurídica ni declarar su nulidad.

La consecuencia es que el levantamiento del velo no impide la aplicación de normas societarias (por ejemplo las que regulan la responsabilidad de los administradores o las normas penales ya vistas)

¿Qué supuesto analiza la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 2016?

Resultan acreditados los siguientes hechos:

  • La relación de contrato de agencia entre la entidad aseguradora demandante y la entidad demandada, así como el reconocimiento por esta de una deuda.
  • La contratación, en febrero de 2000, de una póliza de seguros por otra entidad aseguradora, dicho seguro se contrata con los prejubilados de una empresa, con la intervención formal de una tercera entidad como agente.
  • La constitución de esta tercera entidad por los hijos del administrador de la sociedad demandada y gestor real.
  • La confusión material de ambas compañías de agencia, la demandada y la tercera entidad formada por los hijos del administrador de dicha demandada, con idéntico domicilio social, teléfono y fax.
  • La constitución de esta entidad por los hijos pocos meses antes de la citada contratación de la póliza de seguros de los prejubilados de una empresa con otra compañía de seguros, dando amplios poderes a su padre y compartiendo ambas agencias de seguros el mismo trabajador.
  • El informe remitido por el Director de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo, acreditando que el administrador de la demandada es quien negoció la póliza de seguros con la nueva entidad aseguradora.

 

¿Qué dice la Sentencia de 18 de Febrero de 2016?

En el caso que nos ocupa, resulta claro que la doctrina del levantamiento del velo queda referenciada en la protección del derecho de crédito y su necesario entronque con el plano de la responsabilidad patrimonial del deudor, pues se trata de evitar que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar el legítimo pago de la deuda existente.

Interpretar como excepcional la teoría del levantamiento del velo  ha evolucionado hacia una aplicación prudente y moderada de sus requisitos de aplicación.

Las sentencias de 22 de Febrero de 2007 y 9 de Marzo de 2015, ponían de manifiesto que la utilización de la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento, ya no puede concebirse exclusivamente desde el plano subjetivo de un deliberado propósito o maquinación de causar un claro perjuicio; sino que la noción de fraude también resulta objetivable en aquellos supuestos en donde las partes tienen o deben haber tenido un conocimiento del daño irrogado que determina la elusión de sus propias responsabilidades personales y, entre estas, el pago de las deudas.

Esta progresiva objetivación del presupuesto subjetivo que anida en el concepto de fraude se da en otras sentencias respecto de aquellas acciones que contemplan un claro componente subjetivo de reprochabilidad.

Así en la acción de rescisión por fraude de acreedores (artículo 1111 Cc), la doctrina de esta Sala ha evolucionado favoreciendo el presupuesto objetivo de la acción (STS 7 de Septiembre de 2012).

Los indicios acreditados por la sentencia de primera instancia, si bien no revelan un propósito deliberado e intencional de perjudicar, por otra parte, siempre de muy difícil prueba, sí que proyectan, de un modo objetivable, que las compañías implicadas en el presente caso tuvieron o debieron tener un conocimiento tanto del perjuicio causado, como del incumplimiento de sus propias responsabilidades al respecto.

En el presente caso la correcta interpretación del artículo 12.2 de la Ley 26/2006, de mediación de seguros y reaseguros privados, no requiere para su aplicación de la participación estrictamente dolosa del tercero, sino de su cooperación para que se produzca el daño “eventus damni”, por lo que se le exige una diligencia profesional a la hora de contratar, de acuerdo con la “ratio” o finalidad de la norma.

A mi modo de entender es plausible el criterio del Tribunal Supremo, pues tratar el fraude como algo subjetivo es un cajón de sastre que hace muy difícilmente aplicable esta figura, dado que entraríamos en un terreno muy pantanoso, como es el de las intenciones, mientras que hablar de fraude desde la perspectiva de los resultados y de la necesidad de prever el daño: de un lado ofrece seguridad jurídica, y de otro es un arma eficaz para atajar abusos (que a fin de cuentas es de que se trata en la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica)

A %d blogueros les gusta esto: