Aunque en teoría este post es fruto de un #Retoblog, no puedo negar que mi condición de padre es la que provocó hace años que me interesara por Internet (especialmente por los MMOG y RRSS), así como que probablemente no sea muy imparcial al tratar la patria potestad digital

Ser o no ser padre, influye enormemente en la forma en la que cualquier ciudadano, en general, y jurista en particular, conciben la patria potestad.

El fenómeno de Internet ha provocado lo que se llama brecha digital, que si es una verdadera brecha generacional entre los que son nativos digitales (mis hijos) y mi generación, en la que como mucho hay personas como yo que son adoptivos digitales.

Empecemos destacando las norma jurídicas aplicables a la materia:

  1. Código Civil, que regula la patria potestad en los artículos 154 a 171.
  2. Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor.
  3. Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
  4. Convención de los derechos del niño de Nueva York de 20 de Noviembre de 1989

 

¿Qué es la patria potestad?

La figura viene del derecho romano, aunque afortunadamente ese poder absoluto del pater familias que podía abandonar al hijo recien nacido o vender a los hijos, está más que superado.

Tradicionalmente se consideraba que estamos ante un derecho que no concede la ley, sino que se deriva de la paternidad, y que la ley simplemente reconoce; pues los padres están naturalmente llamados a ejercer la patria potestad.

Hoy en día la idea de protección del menor, prima por encima de todo, y más que un derecho que los padres tienen sobre los hijos (y obviamente por padres se entiende el padre y la madre), se considera como un conjunto de obligaciones, centrandose en la protección de la infancia.

Ya el Tribunal Supremo el 31 de Diciembre de 1996 hablaba de la patia potestad como institución protectora del menor por excelencia.

Hoy en día son tres los principios en torno a los que gira la patria potestad:

  1. Necesidad de protección de la infancia.
  2. El menor es una persona integrada en un medio social y cultural en el que ha de desenvolverse progresivamente y en función de sus condiciones de madurez.
  3. Las facultades de los progenitores no son absolutas y están sujetas a control judicial (tema que merecería un post).

 

La idea de paternidad o maternidad asociada a la patria potestad es algo que cada vez tiende a superarse; y no sólo debido a fenómenos como la adopción, sino porque incluso en algunas norma europeas se habla ya del “detenteur de responsabilités parentals” (creo que se entiende perfectamente, y lo que indica es una tendencia a que pueda atribuirse la patria potestad a una institución).

Prueba de esa tendencia es la posibilidad de que intervengan las administraciones públicas ante situaciones de riesgo o de desamparo de menores (así lo regula el artículo 172 del Código Civil, o 17 de la LO de protección al menor, lo que me lleva a la pregunta ¿están los menores están desamparados ante la tecnología? y a otra más aterradora ¿sólo los menores?)

¿Qué deberes tienen los hijos?

Es erróneo entender que la patria potestad supone sólo derechos para los hijos, porque no cabe confundir que algo se ejerza en beneficio de alguien, con que ese alguien sólo tenga derechos, y no obligaciones; es por ello que el artículo 155 del Código Civil obliga a los hijos:

  • Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre.
  • Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella.

 

Si bien la normativa ha evolucionado, no podemos desconocer que hay un deber de los hijos de obedecer a sus padres, y resulta razonable que dicho deber de obediencia implique acatar las normas que lo padres impongan sobre el uso de internet y redes sociales a los menores.

Ello nos lleva a preguntarnos:

  • ¿Pueden prohibir los padres que los hijos accedan a internet y redes sociales?
  • ¿Pueden los padres fijar normas que limiten el acceso a internet y redes sociales?
  • ¿Entre dichas normas puede estar el que el hijo facilite su nombre de usuario y contraseña a los padres?
  • ¿Tienen derecho los hijos a bloquear a sus padres en redes sociales?

 

Sinceramente no tengo respuestas ni legales ni morales, salvo el  artículo 5.1 de la Ley Orgánica de Protección al menor:

Los menores tienen derecho a buscar, recibir y utilizar la información adecuada a su desarrollo.

Se prestará especial atención a la alfabetización digital y mediática, de forma adaptada a cada etapa evolutiva, que permita a los menores actuar en línea con seguridad y responsabilidad y, en particular, identificar situaciones de riesgo derivadas de la utilización de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación así como las herramientas y estrategias para afrontar dichos riesgos y protegerse de ellos.

En todo caso, la ley es un brindis al sol: pues ni pone soluciones para los conflictos que se planteen, ni dota de medios materiales para buscar esas soluciones, ni las soluciones pueden zanjarse judicial o administrativamente.

Dicho de otra manera, hay que haber ingerido altas dosis de alcohol para dictar una ley que pretenda incoar un procedimiento judicial o administrativo al objeto de dilucidar los conflictos que se plantean en esta materia.

Resulta en este punto descabellada la solución que ofrece el artículo 3 de la Ley 1/1982 de 5 de Mayo sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil.

En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el juez.

Obviamente la pregunta es ¿quién decide que el menor tiene condiciones de madurez suficiente? ¿de verdad alguien pretende que para publicar una foto de un menor hay que redactar un escrito y remitirlo al ministerio fiscal?.

Huelga decir que como mucho esta norma lo que sirve es para que haya dos tipos de patria potestad, la que ejercen progenitores que conviven, y la que ejercen progenitores que no conviven; y que en la práctica los juzgados corran el riesgo de convertirse en un solucionador de todo tipo de problemas, menos los que afectas e interesan al menor.

Tranquilos pues la propia ley resulta flexibilizada en la Ley de Jurisdicción voluntaria cuyos artículos 59 y 60 disponen:

Artículo 59. Ámbito de aplicación, competencia, legitimación y postulación.

1. Se aplicarán las disposiciones de este Capítulo para la obtención de autorización judicial del consentimiento a las intromisiones legítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cuando el Ministerio Fiscal se hubiera opuesto al consentimiento otorgado por el representante legal de un menor o persona con capacidad modificada judicialmente.

2. Será competente para el conocimiento de este expediente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente.

3. Para promover este expediente está legitimado el representante legal del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, sin que sea preceptiva la intervención de Abogado ni Procurador.

Artículo 60. Tramitación y resolución.

1. El expediente se iniciará mediante solicitud que deberá acompañarse del proyecto de consentimiento, el documento en que conste la notificación de la oposición del Ministerio Fiscal y los que acrediten su representación legal.

2. Una vez admitida la solicitud por el Secretario judicial, éste señalará día y hora para la comparecencia, a la que se citará al Ministerio Fiscal, al representante legal del menor o persona con capacidad modificada judicialmente y a éste si el Juez lo creyera necesario. El Juez podrá acordar también, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, la citación, en su caso, de otros interesados.

3. El Juez dictará resolución al término de la comparecencia o, si la complejidad del asunto lo justificare, dentro de los cinco días siguientes, en atención al interés superior del menor o persona con la capacidad modificada judicialmente.

4. Contra esta resolución cabrá recurso de apelación, con efectos suspensivos, que se resolverá con carácter preferente.

5. Si los representantes legales del menor o de la persona con la capacidad modificada judicialmente quisieran que se revocara el consentimiento otorgado judicialmente, lo pondrán en conocimiento del Juez, quien dictará resolución dejándolo sin efecto.

¿Os imagináis lo que supondría llamar al Ministerio fiscal cada vez que un menor quiera hacer una publicación en Twitter o Facebook, o cada vez que un padre o madre quiera subir fotos del menor a estas resdes sociales? ¿os imagináis la locura que supone mandar un escrito a Sillicon Valley para subir una fotografía de un menor?

Tranquilos la propia ley disposición adicional sexta dispone “Las medidas incluidas en esta norma no podrán suponer incremento de dotaciones, ni de retribuciones, ni de otros gastos de personal”.

El tema es tan serio que sólo tomándoselo a broma cabe hacer comentarios, así que por respeto mejor me callo y sigo con mis dudas sobre la combinación de sustancia psicotrópicas que habitualmente ingieren los legisladores.

En la práctica son los propios sistemas informáticos los que ofrecen soluciones, creando dispositivos de control parental (que por otra parte no todos los padre usan, y muchos hijos saben manipular).

Como jurista me inquieta comprobar que la tecnología ofrece mejores soluciones que la ley, aunque lo cierto es que los dispositivos de control parental, no son sino meras aplicaciones que ejecutan lo que alguien les dice que haga.

La pregunta es quien es ese alguien; pues junto a padres absolutamente irresponsables que dejan a los menores con el chupete digital que es el teléfono móvil (con los peligros que ello implica) hay padres timoratos que no permiten a los hijos acceder a la tecnología (con el consiguiente perjuicio en la formación del menor) y en una inmensa mayoría de los casos simplemente se dejan las configuraciones que de serie hace el fabricante (lo que atribuye a dicho fabricante una cierta patria potestad).

Hemos de reconocer que las soluciones jurídicas actuales son completamente ineficientes, mas a mi juicio:

  1. Hace falta una normativa uniforme e internacional que regule los dispositivos de control parental.
  2. Hace falta concienciación de los padres.
  3. Hace falta buscar soluciones no judiciales ni administrativas a los conflictos que se planteen, y quizá sería bueno rescatar el concepto tradicional del consejo de familia (abandonado en los años 80 del siglo pasado, y en el que deberían de entrar educadores, hermanos, y por supuesto los propios menores y su círculo de amigos, así el artículo 9.1 de la ley de protección del menor dice: “Los menores deben participar en la vida familiar respetando a sus progenitores y hermanos así como a otros familiares”)
  4. Es necesario que los artículos 172 del Código Civil y 17 de la Ley Orgánica de protección del menor, se interpreten en clave digital.
  5. Son necesarios medios materiales en la administraicón de justicia (para esto, y para muchas más cosas).

 

¿Qué deberes tienen los padres?

Si siempre digo que no hay derechos, sino obligaciones (dicho de otra forma, nadie tiene derecho a la vida, sino que todos tienen la obligación de respetar la vida ajena) en la patria potestad es donde más claramente se entiende que no es un derecho de los padres sino un deber de los mismos.

Efectivamente el código civil, al regular la patria potestad, lo que hace es fijar las obligaciones de los padres respecto a los hijos, e impone las siguientes obligaciones a los padres (art 154)

  • Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
  • Representarlos y administrar sus bienes.

 

Estas sencillas normas deben de someterse a dos principios que también impone el artículo 154.

  • Se debe ejercer la patria potestad siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.
  • Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

 

De estas normas lo primero que se extrae es que no hay una patria potestad, sino tantas como hijos, pues es la necesidad y circunstancias de cada hijo la que determinará que pueden y que no pueden hacer los padres.

Pero sobre todo, hay que terner en cuenta que un menor de edad no es capaz, y que es un deber de los padres velar por ellos, siendo que és una irresponsabilidad desconocer los riesgos que implica el mundo digital en el que se desenvuelven los menores.

Dicho de otra manera, no hay una patria potestad digital, hay una patria potestad, y esta obliga a velar por los hijos sea en el mundo analógico, sea en el digital; y si a ningún padre se le ocurre dejar sólo a un hijo en un parque, no entiendo que se pueda dejar solo a un hijo frente a un ordenador.

La conclusión es que alegar que esto de internet es para jóvenes, no sirve de excusa, pues es un deber de los padres conocer el entorno en el que se mueven los hijos, y por tanto los riesgos y peligros que implica el mundo digital.

¿Hay alguna jurisprudencia sobre el tema?

El Tribunal Supremo el 10 de Diciembre de 2015 ya ha empezado a hablar de este tema, en un caso en el que una madre descubre como su hija menor estaba siendo víctima de gooming por un adulto, alegando el denunciado que la madre había violado el secreto de las comunicaciones (absurdo pues la comunicación ya se había realizado) y que no contaba con autorización de la menor.

Esta sentencia la he comentado en el blog NotariAbierta, y que básicamente viene a decir:

  1. Que la madre puedo conocer la contraseña bien a raíz de una comunicación voluntaria de la propia menor titular, bien directamente; bien a través de su hermana.
  2. Estamos hablando de la madre -y no cualquier otro particular-. Es titular de la patria potestad concebida no como poder sino como función tuitiva respecto de la menor. Es ella quien accede a esa cuenta ante signos claros de que se estaba desarrollando una actividad presuntamente criminal en la que no cabía excluir la victimización de su hija. No puede el ordenamiento hacer descansar en los padres unas obligaciones de velar por sus hijos menores y al mismo tiempo desposeerles de toda capacidad de controlar en casos como el presente en que las evidencias apuntaban inequívocamente en esa dirección.

 

Me remito a dicho post, pues la sentencia, creo que resuelve el caso concreto y deja muchos temas sin abordar; si bien, entiendo que lo relativamente novedoso que es el mundo digital hace imposible pedir más del Tribunal Supremo, y no me cabe duda que poco a poco irá perfilándose mejor el tema.

Sin embargo, hay que dejar claro que ese trata de una sentencia penal que alude a temas civiles, y que al hablar de patria potestad lo hace indirectamente (lo que se llama órbiter dicta) más el tema debatido es sobre la forma de obtención de la prueba.

Inquieta mucho la sentencia cuando habla de indicios claros del desarrollo de una actividad presuntamente criminal:

  • Porque no aclara qué son esos indicios
  • Porque en el mundo digital, cuando aparecen esos indicios, es que están ocurriendo hechos espeluznantes.

 

Dicho de otra forma, no tiene un padre que esperar que su hija aparezca con la ropa rota por la puerta de la casa, sino que tiene que evitar que deambule por zonas peligrosas en horarios peligrosos.

Si habláramos del mundo analógico,  no creo que nadie sea ta imbécil de decir que un padre que prohibe a su hijo menor estar solo a altas horas de la noche en un parque, esté limitando la libertad de circulación del menor.

¿Cabe alguna reflexión sobre la patria potestad digital?

No se me ocuren una, sino muchas reflexiones, más de una de las cuales daría más que para un post para auténticas tesis doctrinales, no obstante os dejo las que creo más importantes.

¿Caben pactos sobre la patria potestad digital en capitulaciones matrimoniales o en convenios reguladores de nulidad separación y divorcio?

Este retoblog es en gran medida fruto de un debate tuitero que sobre este tema empezamos Ramón Rey y Jacob Peregrina, al que poco a poco se fueron sumando otros, y que precisamente abordaba esta cuestión.

La respuesta es un rotundo si.

La siguiente pregunta es si cabe fijar indenmizaciones o cláusulas penales en caso de incumplimiento de dichos pactos, y nuevamente la respuesta es afirmativa.

¿Hay una mayoría de edad digital?

El Código Civil, sujeta a patria potestad a los hijos menores de edad; sin embargo la brecha digital hace que en estos temas, muchas veces sean los hijos los que son mucho más conscientes de los riesgos y peligros digitales, que los padres.

Enfrentarse al mundo digital implica, igual que enfrentarse al mundo analógico unas características físicas y psicológicas.

El problema es que los requisitos, que podríamos llamar de madurez físca que se exigen a los mayores de edad (hoy en día el mero hecho de cumplir los 18 años) se ven sustituidos por habilidades tecnicas, por lo que nos topamos con algunas paradojas:

  1. Muchos menores de edad, son nativos digitales, y cuentan con habilidades tecnológicas, de las que carecen sus padres, que como mucho son digitales por adopción .
  2. Obviamente la madurez técnica del menor de edad, no impide que carezca de la formación y desarrollo intelectual suficiente como para enfrentarse al mundo digital (donde por otra parte no es oro todo lo que reluce y el engaño está a la orden del día)

 

Ello nos lleva a la conclusión de que no estaría de mas hacer algún tipo de evaluación o examen para poder acceder al mundo digital (especialmente a Internet y Redes sociales) más a su vez ello lleva aparejados problemas.

  1. ¿Quién atribuye esa capacidad digital?
  2. ¿Qué se necesita para considerar que se tiene capacidad digital?

 

Si eso no fuera poco, nos enfrentaríamos a un grave problema de respeto de la libertad individual, y de los derechos civiles y de los ciudadanos.

Son problemas serios y de fondo, que merecen una cierta reflexión, pues es fácil caer en ideologías totalitarias, aunque tampoco os engaéis; pues ni hay un mundo más regulado que Internet, ni un mundo en el que las reglas se apliquen de forma más implacable que el mundo digital.

 

 

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