Determinar que es un token es fruto de un debate tuitero que acabó en un formidable post de mi compañero Javier González Granado, cuya lectura considero fundamental.

No obstante discrepo de alguna de sus afirmaciones, y pretendo avanzar en su trabajo, de hecho creo que son necesarios varios post (que no se si llegaré a escribir) para abordar:

  • ¿Qué es un token?
  • El token resultante del código y el token que no surge del propio código fuente
  • El fenómeno de las Ofertas iniciales de tokens (Initial Coin Offering o ICOS)
  • La IPF (Interplanetary File System) o los peligros de bases de datos compartidas

 

Recuerdo en la carrera de derecho cuando en los años ochenta estudiaba los títulos valores y la llamada desmaterialización del título valor.

Entonces sólo los privilegiados tenían un Spectrum, y lo de la informática era pura ciencia ficción.

Alucinaba viendo con eso de que un derecho pueda incorporarse a un documento; aunque no era tan cateto, ya entonces entendía:

  1. Qué era una letra de cambio (de hecho veía a mi padre Notario con su carpeta llena de protestos)
  2. Que con tu carnet de socio entrabas en algunos sitios, o con tus acciones podías ir a la Junta de una Sociedad y votar, o percibir sus dividendos.

 

Es el momento en el que algunos ilustres catedráticos ya hablaban (y lo lamentable es que sigan anclados en esa idea) de la desmaterialización del título valor.

Yo ni los entendía, ni los entiendo; pues la energía ni se crea ni destruye, sólo se transforma; decir que porque un derecho: de tener un soporte en papel, pase a tener un soporte digital, se desmaterializa me parece una majadería.

Si un archivo electrónico no es material, igual haciendo que esos catedráticos metan el dedo en un enchufe se les puede convencer de lo material y tangible que es la electricidad.

Si me debes dinero o soy socio de una sociedad: me lo debes, y tengo unos derechos, independientemente  del soporte en con el que pueda acreditarlo, pues hablamos de un simple problema de prueba; y de ignorar que una cosa es el título de adquisición, otra la documentación o prueba de dicho título, y otra confundir título y modo.

Tan documento es el documento en papel, como el digital, y hablar de desmaterialización del derecho documental, cuando hay que hablar simplemente de digitalización, solo prueba que en ocasiones hace falta menos palabrería (pero sobre todo conviene hablar de cosas que se usan).

Hoy en día siguen en vigor dos leyes que ya estudié en la carrera; como son la Ley Cambiaria y del Cheque (año 1985) y  la Ley del Mercado de Valores (año 1988); pero el que una ley regule algún tipo de título valor, no implica que esa ley sirva más que para elaborar teorías sobre ese tipo de título valor (que no todos los títulos valores).

No puedo sin embargo dejar de alabar este fantástico trabajo de Jesus Alfaro, que aclara muchas cosas, y sobre el cual también me propongo avanzar.

Una de romanos…..hablemos del título valor

Que las cosas evolucionan es evidente, pero que tienen un origen que nos permite entender el por qué de las cosas, también.

Los títulos valores, y en especial la letra de cambio, tratan de resolver un problema que tiene el ser humano desde que un mono se cayó del árbol y se puso a andar a dos patas….estar seguro.

En la edad media, digamos que no es ya que hubiera o dejara de haber seguridad jurídica, sino que los caminos eran verdaderamente peligrosos , por lo que llevar dinero de un lugar a otro, era jugarse el tipo.

Pero sobre todo, en aquella época la diferencia entre el derecho civil y el canónico no era muy clara, y la prohibición generalizada de la usura (pues la usura es el simple rendimiento de un capital y no del trabajo) hizo que muy pocos se dedicaran al comercio.

Surge el derecho mercantil, caracterizado: por aplicarse a un grupo muy reducido de personas, tener una jurisdicción propia, pero sobre todo:

  • Por su vocación internacional.
  • Por su visión práctica, en la que: ante todo se trataba de buscar soluciones a los problemas, y en la que el valor del uso o de la costumbre era equiparable a la ley.

 

El derecho mercantil, no es un derecho imperativo, ni un derecho rígido (tal y cómo hoy se presenta) sino que su esencia es la de derogar las normas que se aplican a los “ciudadanos normales” en aras a la seguridad del comercio (o sea de la economía)

El origen de los títulos valores es la letra de cambio, es cierto, pero la fuerza de la letra de cambio no venía determinada por ley alguna, sino por el uso comercial que provocaba que todo el que aceptaba una letra tenía la obligación de pagarla.

Hablamos de épocas en las que el poder del estado era muy diferente al actual; de hecho en la Italia medieval había ciudades estado, y el problema era hacer eficaces las obligaciones en un lugar distinto del de su origen.

Si os dais cuenta, estamos ante un problema que aún subsiste y ante un principio que no ha cambiado:

  1. Subsiste el problema de la variedad de normas que tienen los distintos países.
  2. Subsiste un principio base de todo el derecho, que es la confianza, una de cuyas manifestaciones es el principio de buena fe; pues en el mundo del derecho, más importante que el derecho a la tutela judicial efectiva (o derecho a acudir a los tribunales) es la convivencia, o creencia de que las obligaciones se van a cumplir voluntariamente y sin tener que acudir a los tribunales.

 

Dicho de otra manera: es evidente que está prohibido asesinar a alguien, pero la sociedad no funciona, si la gente tuviera la certeza de que saliendo a la calle lo pueden matar (por más que luego condenen al asesino) pues la nadie quiere que se condene a los asesinos, sino que lo que quieren es que no lo maten a él.

Todo lo demás son dogmatismo, categorías o capas que pueden mejorar el sistema, y de hecho lo hacen, pero que no nos pueden impedir ver la realidad.

Declara el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de abril de 1998

El título-valor es una institución que no tiene en nuestro ordenamiento jurídico, una concreta normativa , ya sea general o ya sea específica. Su origen en el derecho comparado se puede encontrar en la institución de derecho germánico denominada «wetpapier» que supone todo documento cuya presentación es necesaria para el ejercicio del derecho patrimonial incorporado.

Doctrinalmente y con carácter amplio se han definido los títulos-valores, como aquellos documentos que respetando derechos de contenido patrimonial, que por encontrarse sometidos a un régimen especial sustantivo, y por carecer de una regulación específica, juega en ellos una gran importancia la voluntad de los emisores y de los tenedores de los mismos.

Si en ellos juega gran importancia la voluntad de las partes, la base del título valor es el principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil, y podemos entender que título valor es lo que las partes digan que es título valor, y no lo que diga o deje de decir la doctrina.

Si queremos ser puristas, igual habría que suprimir la palabra título valor y sustituirla por la de documentos que circulan y de cuya circulación se derivan efectos jurídicos.

Concepciones doctrinales al margen:

  1. No hay una ley en España que diga qué es un título valor, y me parece absurdo que las cosas sean o dejen de ser en función de lo que diga un grupo de sabios que se denominan doctrina.
  2. Hablar de títulos valores con una perspectiva nacional es absurdo, pues son documentos que circulan, y muchos de ellos (en el fenómeno digital casi todos) tienen vocación de circular internacionalmente, por lo que cualquier valoración jurídica que se haga del título valor, se debe hacer desde el punto de vista internacional.

 

La cesión de créditos

Acierta el profesor Alfaro al decir:

Cuando un derecho se constituye entre acreedor y deudor con la voluntad de ambas partes de que pueda circular fácilmente, resulta necesario someterlo a reglas distintas a las de la cesión de créditos.

Sin embargo a mi modesto entender, la palabra crédito es jurídicamente indeterminada, y se usa para referirse a créditos dinerarios. Lo más correcto es hablar de cesión de obligaciones, y recordemos que las obligaciones pueden ser: de dar de hacer o de no hacer algo (Art 1088 código civil)

Entiendo, por tanto, que en ningún momento es característica esencial de un título valor el que su transmisión se verifique sin cumplir los requisitos de la cesión de créditos, sino que su esencia es facilitar la cesión de derechos y obligaciones.

Sin embargo, no acabo de entender (salvo por un absurdo dogmático debate entre sistemas causalistas y abstractos) por qué nadie recuerda un artículo del código civil

Artículo 1257.- Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley.

Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada.

De ese artículo creo que se saca una conclusión muy clara en relación a la cesión de créditos, y es que la cesión de créditos es perfectamente válida y tiene fuerza de ley entre las partes que la realizan (respecto a terceros es otro cantar -obviamente-)

No olvidemos que la cesión de contrato, no es sino un tipo de compraventa, donación, permuta etc; dicho de otra manera, es simplemente convertir un contrato en el objeto de otro contrato.

¿Por qué no es necesario someterlo a reglas distintas de la cesión de crédito?

Para entender el título valor creo que deberíamos entender bien la diferencia entre cesión de obligaciones y cesión de contratos (que no son sino suma de obligaciones).

Resulta curioso, pues en nuestro país la cesión de contrato no está regulada; y lo único que se regula es la cesión de obligaciones, así como la cesión de algunos contratos (por ejemplo el traspaso de local de negocio).

A poco que profundicemos, comprobaremos que toda la construcción de la cesión de obligaciones y contratos, es más doctrinal que legal.

Sin embargo creo que principios generales pueden ayudar mucho más que construcciones doctrinales:

  1. El principio primordial es el de la validez de todo pacto que no sea contrario a la ley, la moral u el orden público.
  2. El segundo es que nadie puede verse beneficiado ni perjudicado sin su consentimiento
  3. El tercero es que el contrato sólo vincula a las partes y no a terceros
  4. El último es que una cosa es el objeto mediato (la obligación constituida) y otra el objeto inmediato de un contrato (una cosa o un servicio).

 

El derecho documentado y el derecho al documento

Podríamos entrar en un dogmático, y a mi juicio estéril, debate entre título valor, y título de legitimación, pues los segundos: o son documentos que no contienen una obligación autónoma (esto es distinta de la documentada)  y/o son documentos que no son literales.

Lo cierto es que me resulta absurdo que si el título valor es una construcción de la doctrina (no de la ley) sea la propia doctrina (no la ley) la que diga qué requisitos ha de tener el título valor, y cuando un título valor es propio o impropio.

Entiendo que más que definir conceptos, no estaría de más resolver los problemas que plantean los títulos valores, y que en el fondo el rechazar que el token es un título valor, o decir que es un título impropio, es más fruto del desconocimiento de lo que es un token, y el desprecio a lo digital, que otra cosa.

Lo cierto es que los tokens están ahí, en la sociedad, han venido para quedarse, y que ilustres juristas simplemente desprecian su existencia, y se centran en el estudio de los resguardos en almacenes generales de depósito, antes que estudiar en serio los verdaderos problemas cuya solución busca la sociedad.

 La literalidad y el título valor

Siendo un token un archivo informático, y estando redactado en lenguaje binario, no acabo de entender de donde se saca alguien que no es literal.

De hecho si pasáramos a papel todo el código que lleva un token, normalmente saldría una auténtica enciclopedia, por lo que si hay algo que tiene el token es la literalidad.

Otra cosa es que el texto sea más o menos entendible por un ciudadano (incluido un juez o un abogado).

Lo que si me parece absurdo es que considerar un título valor por el soporte que lo sostenga, es empecinarse en apartar del mundo del derecho de la realidad.

Anticipo, que en materia de literalidad, muchos tokens hoy en día se basan en lo que se llaman white paper, y que a mi juicio, la protocolización notarial de los mismos, y que se reformen las normas sobre el delito de falsedad documental, resolvería numerosísimos problemas.

La autonomía y el título valor

Nuevamente estamos ante categorías abstractas que generan amplios debates, y que en la práctica no llevan a ningún sitio.

La discusión sobre el carácter causal o abstracto de la letra de cambio es vieja, y siglos llevan italianos y alemanes debatiendo sobre el tema.

Dice la doctrina que en España, la Ley Cambiaría y del Cheque en su momento pasó de un sistema causalista a uno abstracto, o dicho de otra forma: de tener en cuenta la relación que provoca la emisión de una letra, a no tenerla en cuenta.

Sin embargo la realidad es que la misma ley dispone:

Artículo sesenta y siete.- El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él. También podrá oponer aquellas excepciones personales que él tenga frente a los tenedores anteriores si al adquirir la letra el tenedor procedió a sabiendas en perjuicio del deudor.

 

Hablar de la autonomía de la letra de cambio respecto a la relación jurídica que le sirve de base, resulta absurdo, si caben estas excepciones.

A mayor abundamiento, nuestro ordenamiento regula la acción cambiaría, pero permite la relación causal.

Si esto es así, la consecuencia es un título valor es un simple documento que facilita la circulación de bienes y servicios.

La circulación y el título valor

A mi juicio, la base del título valor ni es la autonomía ni la literalidad, sino la posibilidad de hacer circular bienes o derechos fácilmente.

Es aquí donde el token y el fenómeno de los colored coins quieren en la sociedad actual una especial importancia, que no cabe despreciar (al menos si somos lo suficiente sensatos como para mirar: tanto el volumen de operaciones que se realizan con ellos, como el importe de dichas operaciones)

Sin embargo en materia de circulación nuevamente creo que hay que recordar algún articulo del código civil importante:

Artículo 448.- El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo.

De esta norma se deduce que no es tan importante en un token la causa o relación subyacente, para que el que posee un token, o un derecho documentado, pueda ejercerlo

Artículo 464.- La posesión de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al título. Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la posea.

Si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustraída la hubiese adquirido de buena fe en venta pública, no podrá el propietario obtener la restitución sin reembolsar el precio dado por ella.

Tampoco podrá el dueño de cosas empeñadas en los Montes de Piedad establecidos con autorización del Gobierno obtener la restitución, cualquiera que sea la persona que la hubiese empeñado, sin reintegrar antes al Establecimiento la cantidad del empeño y los intereses vencidos.

En cuanto a las adquiridas en Bolsa, feria o mercado, o de un comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al tráfico de objetos análogos, se estará a lo que dispone el Código de Comercio.

Esta norma nos pone de manifiesto que la circulación documental es lícita, y que la transmisión de un derecho documentado, legitima al poseedor del documento para el ejercicio del derecho.

La ley y el título valor

A mi juicio estamos ante un elemento clave en el que pocos caen, y es el especial valor que tienen en los tribunales de justicia aquellos títulos valores que la ley regula.

Y el especial valor no viene determinado porque haya títulos valores legales e ilegales (en principio todos son legales, pues están cubiertos por el principio de la autonomía de la voluntad)

El especial valor está provocado porque hay títulos valores que al estar regulados por la ley ofrecen mayor seguridad jurídica, y por tanto permiten mayor tráfico económico.

Igualmente el especial valor viene provocado, porque los títulos valores (como la letra de cambio) regulados en la ley, tienen un tratamiento preferente en los tribunales de justicia, y por tanto al tener acciones (como la cambiaría y la ejecutiva) ahorran costes al ciudadano.

Es por ello que me despido planteando si una escritura pública, entre otras cosas es o no un título valor; pero espero que sean ilustres catedráticos los que contesten a esta pregunta.

Para los vendehumos de la blockchain, recordarles que hay normativa sobre valores, y normativa que lo que trata es de proteger al ciudadano de abusos (cosa distinta es que ellos quieran su propia normativa que les defienda de los estropicios que algunos están haciendo, o que quienes han de aplicar esa normativa tiren balones fuera)

 

NOTA TRAS LA PUBLICACIÓN.- Por su interés y por si me animo a escribir, me gustaría compartir con vosotros:

  1. La posición de Don Francisco Javier Arias sobre las monedas locales
  2. La posición de la CNMV sobre las ICOS
  3. Este post de TicsLaw  en el que explica los security y utility tokens, así como la normativa aplicable

 

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