Para los que desconozcan el tema de los vientres de alquiler (también llamada gestación subrogada o gestación por sustitución). Contratar un vientre de alquiler, es el acuerdo por el que: bien una pareja que no quiere o no puede tener hijos biológicos (que de todo hay) bien una persona que por los motivos que sean no quiere o no puede tener pareja; acuerda con una mujer que esta se haga cargo de gestar un hijo (bien sea usando material genético del solicitante bien de otra persona) pero que nada más tener el hijo renuncie a todo tipo de vínculo con dicho hijo, de modo que el nacido sea exclusivamente considerado hijo de quien o quienes encargan esa gestación subrogada.

No puedo negar que el tema me resulta apasionante, pues se plantean muchas cuestiones:

  1. De un lado no todos los casos son iguales, y no todos me parece que tienen el mismo tratamiento moral, pues no es lo mismo contratar una gestación subrogada por verdadera imposibilidad de tener un hijo natural, que por capricho, ni ofrecerse como vientre de alquiler gratuitamente que por dinero.
  2. De otro me produce tristeza y comprendo perfectamente el drama que tiene que tener el que queriendo ser padre o madre, no puede.
  3. Sinceramente no puedo comprender a quien se ofrece por dinero a prestar su cuerpo y renuncia a un hijo que ha llevado en sus entrañas durante nueve meses, el único argumento que se me ocurre es el de la necesidad económica, y en ese caso lo que no entiendo cómo la sociedad puede permitir que un ser humano pueda llegar a ese extremo de necesidad; aunque no dudo que puede haber casos en los que por cariño familiar o por una profunda amistad, quizá una mujer pueda hacer un sacrificio de este calibre.
  4. El aceptar un contrato cuyo objeto sea el cuerpo humano o un ser humano, me parece simplemente inmoral, y algo que debería de preocupar mucho a los juristas, pues la importancia de la economía en la sociedad actual, la preponderancia de criterios económicos sobre criterios morales o filosóficos en el mundo jurídico, es digna de reflexión (y para mi de rechazo).
  5. La globalización ha reventado el mundo por los aires, dado que el que un estado impida estos actos (e incluso un grupo de estados como pudiera ser la Unión Europea) no impide que los ciudadanos puedan viajar a países más laxos en estos temas (normalmente países subdesarrollados -aunque el caso que nos ocupa no es precisamente el de un país subdesarrollado-), provocando que el que sean padres quienes no pueden serlo biológicamente, dependa de la capacidad económica.
  6. Desde luego tengo clarísimo que la prioridad, en todo caso, ha de ser el hijo fruto de ese fenómeno, pues a él si que no se le pide permiso para celebrar el contrato; aunque en todo caso, el que vivamos en una sociedad abierta, y el hecho de que los niños sean esponjas, me tranquiliza mucho.

 

¿Qué dice la Ley española sobre la gestación subrogada?

El tema lo aborda la Ley de Técnicas de Reproducción asistida 14/2006 de 26 de Mayo, que por otra parte es de las normas más permisivas que existen en derecho comparado, sin embargo su artículo 10 es tajante al decir:

Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

 

¿Qué dice el derecho comparado sobre la gestación subrogada?

Por lo que he podido averiguar, además un un importante número de estados que prohíben la gestación subrogada o gestación por sustitución:

  1. 1.- Algunos estados aceptan la gestación por sustitución solidaria (no se puede compensar económicamente a la gestante): Reino Unido, Grecia, Chipre, Canadá.
  2. 2-.- Otros aceptan la gestación por sustitución mercantil (en la que se puede remunerar a la gestante): USA, México, Tailandia, Rusia, Ucrania, Georgia, India y Kazajistán

 

¿Qué dice la Unión Europea sobre gestación subrogada?

El debate sobre el tema es muy fuerte en la sociedad, y por ello el 26 de junio de 2014 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos  relativos a dos casos similares de dos matrimonios franceses, apellidados Mennesson y Labassee reconoce que ante las delicadas cuestiones éticas que suscita este tema y la falta de consenso sobre el mismo en Europa, los Estados deben disponer de un amplio margen de apreciación en sus opciones relativas a la gestación por sustitución.

¿Se ha planteado en España algún caso de gestación subrogada?

Ante la prohibición existente en España, y que hemos explicado anteriormente, dos señores celebran en California (Estados Unidos, y donde si está permitida esta figura) un contrato de gestación subrogada, obteniendo de un tribunal de California, sentencia reconociendo que ambos señores son los padres, por lo que pretenden inscribir dicha sentencia en el Registro Civil Consular Español, dado que al ser hijo de padres españoles, dicho hijo es español.

El registro civil niega la inscripción y empieza la batalla judicial que comienza con una resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (a mi juicio excesivamente técnica formalista y completamente desconocedora de los problemas morales planteados) y un interesantísimo auto del Tribunal Supremo, en el que se acaba denegando la inscripción.

Anticipo que el Auto del Tribunal Supremo, no niega en ningún momento el derecho de dichos señores a ser padres, sino simplemente reconoce el derecho del hijo a no verse privado de la filiación materna biológica, y da soluciones jurídicas a los padres para que puedan ejercer la paternidad, dado que les admite determinar cual de ellos dos es el padre biológico, y que el otro miembro de la pareja adopte al menor (dado que en España legalmente no hay diferencia de trato entre el hijo biológico y el adoptado).

Por su interés creo conveniente hacer un resumen de ambas resoluciones.

Siendo de destacar que el debate es tanto de índole moral como jurídica, pues en la demanda ni se aportó el contrato de gestación por sustitución. En todo caso no me parece aceptable que un debate como este comience con una resolución en el año 2009 y termine en el año 2015 (seis años después), pues sabido es que una justicia lenta, no es justicia.

Resolución de la DGRN de 18 de Febrero de 2009 sobre la gestación subrogada

Acepta la inscripción en el Registro Civil consular en base a los siguientes argumentos:

  1. No permitir la inscripción en el Registro Civil español de la filiación por naturaleza de los sujetos nacidos en California a favor de dos varones resulta discriminatorio.
  2. Privar de su filiación a los menores vulnera el interés del menor, pues: a) perjudica su posición jurídica y les deja desprotegidos; b) los recurrentes, como personas que han manifestado su consentimiento inicial a ser padres son los mejores padres por naturaleza que los menores pueden tener, frente a la mujer que los dio a luz, que asumió su papel de mera parte en un contrato y se limitó a cumplir con las prestaciones asumidas en el mismo; c) el menor tiene derecho a una identidad única que se debe respetar por encima de fronteras estatales.
  3. El reconocimiento de la filiación determinada en la certificación registral de California no contradice el orden público internacional español, pues este impide considerar válido y ejecutar en España un contrato de gestación por sustitución pero no el acceso al Registro Civil español de la filiación resultante de tal contrato, que es una consecuencia última y periférica del contrato.

 

El resto de la resolución es un análisis, técnicamente impecable, sobre temas de forma,  y del valor que tienen los documentos extranjeros en España.

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 2014 sobre gestación subrogada

Aborda la resolución ya citada anteriormente de 2009 y en ella el Tribunal Supremo hace un profundo análisis del tema, empezando por reconocer que el debate sobre si se trata de la validez de una decisión de una autoridad administrativa extranjera que inscribe la filiación, o sobre una sentencia dictada por un tribunal extranjero reconociendo la validez del contrato de gestación subrogada, no sólo no es una cuestión no planteada, sino que además obscurecería la solución del recurso (reconcilia mucho como jurista ver que todo un Tribunal Supremo prescinde de cuestiones formales y se centra en el debate de fondo -aunque es lamentable que tarde cinco años en llegar el problema al Tribunal Supremo-).

Destacan dos párrafos muy significativos con los que comienza la sentencia

La posibilidad de que ciudadanos y empresas elijan entre respuestas jurídicas diferentes cuando en una relación jurídica existen contactos con diversos ordenamientos es una realidad, y el Derecho internacional privado ha de buscar cada vez más normas de compatibilidad entre distintos ordenamientos jurídicos en vez de normas de supremacía que impongan un solo punto de vista.

Pero esta posibilidad de elección tiene unos límites que, en lo que aquí interesa, vienen constituidos por el respeto al orden público entendido básicamente como el sistema de derechos y libertades individuales garantizados en la Constitución y en los convenios internacionales de derechos humanos ratificados por España, y los valores y principios que estos encarnan.

Tras poner de manifiesto como son diversos los principios constitucionales que están en juego en este debate, la sentencia es rotunda:

Empieza reconociendo que tienen razón los recurrentes al afirmar que las modernas regulaciones de las relaciones familiares no establecen como fuente exclusiva de la filiación el hecho biológico,  pues además de la filiación derivada del hecho biológico de la procreación, en nuestro ordenamiento se admite sin ningún problema la adopción, o la fecundación usando técnicas de reprodución asistida, que incluso se permite post mortem (con limitaciones); ningún problema hay además en nuestro ordenamiento para que la filiación puede quedar legalmente determinada respecto de dos personas del mismo sexo.

Con ello se reconoce que en la determinación legal de la relación de filiación tienen incidencia no solo factores biológicos, sino también otros de naturaleza social y cultural.

Pero junto a ello, en nuestro ordenamiento jurídico y en el de la mayoría de los países con ordenamientos basados en similares principios y valores, no se acepta que la generalización de la adopción, incluso internacional, y los avances en las técnicas de reproducción humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, “cosificando” a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de “ciudadanía censitaria” en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población.

He copiado el texto, lo he subrayado, y destacado en negritas, porque hay párrafos que obligan a quitarse el sombrero y reconocer humildemente que cuando alguien llega al Tribunal Supremo y otros a Notario de Pueblo, es por algo.

Instrucción de la DGRN 11 de Julio de 2014 sobre gestación subrogada

Lamentablemente no he podido encontrar un enlace al texto completo de la resolución, y sólo os puedo enlazar a un resumen.

Pese a la claridad de la sentencia antes citada, y la que luego indicaremos, parece que la eximia institución sigue por sus cauces formalistas, y distingue:

  1. Que la filiación fruto de un vientre de alquiler sea reconocida en una sentencia dictada por un tribunal extranjero en un procedimiento contencioso: En tal caso considera inscribible la filiación con el mero requisito formal de haberse obtenido el exequatur (en definitiva basta que un tribunal español reconozca la validez de dicha sentencia extranjera.
  2. Que la filiación fruto de un vientre de alquiler sea reconocida en una sentencia dictada por un tribunal extranjero en un procedimiento de jurisdicción voluntaria: En tal caso el encargado del Registro Civil calificará “La plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentemiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia o coacción o la envetual previsión y/o posterior respeto a la facultad de revocación del consentimiento o cualesquiera otros requisitos previstos en la normativa legal del país de origen. Igualmente, permite verificar que no existe simulación que encubra un tráfico internacional de menores” (¿entonces no califica la legalidad del negocio? pregunto yo).

 

Auto del del Tribunal Supremo de 2 de Febrero de 2015 en materia de gestación subrogada

Aborda la teórica indefensión alegada por los recurrentes, aunque lo cierto es que se dan por probados extremos que ellos podían justificar y voluntariamente no han aportado.

Plantean los promotores del incidente que se ha discriminado a los menores por razón del nacimiento pese embargo al mandato constitucional  en sentido contrario. Sin embargo entiende el Tribunal Supremo que principio constitucional no obliga a los poderes públicos de otorgar  reconocer como filiación ,a relaciones jurídicas que en ordenamientos extranjeros son reconocidas como tal filiación, pero que no tienen ese reconocimiento en el ordenamiento jurídico español.

También alegan los promotores que son discriminados por su orientación sexual; sin embargo decisión adoptada nada tiene que ver con el sexo u orientación sexual de los integrantes de la pareja, sino con las circunstancias de la gestación de los menores, con base en un contrato de gestación por sustitución (por otra parte no aportado al litigio).

En relación a la doctrina del TC sobre matrimonio entre personas del mismo sexo, la decisión nada tiene que ver con el sexo u orientación sexual de los demandantes, sino con la forma en la que se ha producido la gestación, pues la misma sentencia se hubiera dictado si el contrato de gestación por sustitución se hubiera celebrado entre una mujer y una pareja heterosexual.

También alegan que se vulnera el derecho a la intimidad familiar y la ST del Tribunal Europeo de derechos Humanos de 1 de Abril de 2010.

Sin embargo el Tribunal Supremo indica que el derecho a crear una familia ni es ilimitado, ni incluye la facultad de establecer lazos de filiación por medios no reconocidos como tales por el ordenamiento jurídico, siempre que esta falta de reconocimiento no sea contraria a las exigencias constitucionales ni, en general, al orden público internacional español, y respete las exigencias del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.

Trae a colación las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de los casos Labassee y Mennesson, en las que se abordan dos supuestos similares ocurridos en Francia; y en las que dicho tribunal entiende que el rechazo de Francia a reconocer el vínculo de filiación entre los niños nacidos de una gestación por sustitución en el extranjero, y las parejas que han recurrido a este método procede de la voluntad de desanimar a sus nacionales a recurrir fuera de Francia a un método de procreación que prohíbe en su territorio con el objetivo, según su percepción del problema, de preservar a los niños y a la madre gestante.

Entra en las diferencias entre los casos planteados en Francia y el que analiza el Tribunal Supremo, pues la única coincidencia es la negativa a la inscripción en el Registro Civil:

.- En Francia se niega la posibilidad de fijar la filiación incluso respecto del padre biológico, ante lo fraudulento del contrato de gestación pos sustitución; En España sólo respecto de padre no biológico, siendo que además ni se impide la adopción ni el acogimiento del menor por el otro miembro de la pareja.

.- En Francia los hijos fruto de gestación por sustitución ni pueden adquirir la nacionalidad francesa ni heredar a los que encargan la gestación por sustitución; en España fijada la filiación biológico y realizada la adopción por el otro (o por ambos de no serlo) no hay ningún problema en que el hijo fruto de una gestación por subrogación adquiera la nacionalidad y herede a sus progenitores.

En España, para proteger al menor, y dado que era probable que uno de los demandantes fuera padre biológico, se instó al Ministerio Fiscal para proteger a los menores e integrarlos en el núcleo familiar, dado que los menores no pueden cargar con las consecuencias de ser fruto de una gestación por sustitución.

Por ello queda abierta la puerta a fijar la filiación por parte del padre biológico y que el otro demandante pueda adoptar al menor (cosa que no se ha planteado en el proceso).

 

Un estudio más amplio del tema, lo encontraréis en el blog de la letrada Doña María Jesús Montero Gandía, al igual que en este post de Doña Pilar Blanco-Morales Limones.

 

https://creativecommons.org/licenses/by/2.0/legalcode

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