Siempre me gustó la película “La gran familia”, la ponen tanto por Navidades que supongo que todos nos la sabemos de memoria, pero hay una escena que me recuerda mucho a la verborrea de la Dirección General de los Registros y del Notariado, y es cuando el portero se acerca a los padres y les dice “Tendrán que subir a pié, usease de motu propio, porque el ascensor no funciona, cosas del señorito Críspulo que no hace más que barbarismos; el último, ha arrancado el botón  ascensor, y a todo el que llama le da calambre, usease electrolisis propiamente”.

¿Y a cuento de donde viene este arranque tan amable contra la DGRN?

Pues a cuento de una resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de las que últimamente nos tiene tan acostumbrado, y concretamente la resolución de 28 de Octubre de 2014 en la que la eximia institución considera que no puede acceder al Registro de la Propiedad una cláusula en los estatutos de una Propiedad Horizontal en la que se disponía:

Se respetarán los acuerdos tácitos, o sea que están implícitos en los hechos.

La argumentación para rechazar la posibilidad de acuerdos tácitos parte de considerar que el recurrente se confunde, cuando con todo mi respeto creo que la que anda algo más que confundida es la entidad resolvente del recurso, y que quizá el refrescar un poquito (no mucho, por aquello de no agotarse) la teoría general del derecho no le vendría nada de mal a la eximia institución.

La universidad en la que estudió el que dictó la resolución la desconozco, aunque dudo mucho que sea la misma en la que estudié yo, pero la “perla” que larga es tan infumable que sólo puedo copiar y pegar:

Sitúa el consentimiento que los propietarios que integran la comunidad puedan prestar en un momento dado, a posteriori, a una situación fáctica

No me he molestado en comprobar si verdaderamente esa burrada la dice el recurrente (que es un dignísimo secretario de la comunidad) o la Dirección General, pero desde luego donde no viene tal barbaridad (me salía del alma acordarme del portero de la película la gran familia y escribir “useasé barbarismo” -de ahí el comienzo de este post-) es en la cláusula estatutaria que pretende acceder al Registro de la Propiedad (confieso que he “bicheado” jurisprudencia sobre el tema, y anda por el mismo nivel de “barbarismo”).

Vaya por delante que de la escueta frase estatutaria, personalmente yo quitaría las palabras “en los hechos” o la sustituiría por “en los acuerdos”, pero aún así tampoco veo los graves problemas de seguridad jurídica que ve el Centro Directivo.

Si en vez de la dgrn, estuviera hablando con mi hijo le soltaría un “mira niño decía Vallet de Goytisolo, lo tácito no se opone a lo expreso, sino a lo presunto“, le pegaría un capón y le preguntaría de donde puñetas se ha sacado que un consentimiento tácito es a posteriori.

Sin consentimiento no hay acuerdo, y por tanto negocio, jamás puede haber un consentimiento posterior a la perfección del negocio jurídico; todo lo más una suma de consentimientos en distintos momentos temporales, pero no se perfeccionaría el negocio hasta que se preste el último de los consentimientos necesarios.

Tácito proviene del latín tacitus que, a su vez, deriva del verbo tacere (“callar”). Este adjetivo permite nombrar a alguien silencioso o callado, y a aquello que no se percibe o que no se dice formalmente, de modo tal que se infiere o se supone.

Lo que dice la cláusula que estudiamos es lo que dice (ni más ni menos) y pretender ver en ella otra cosa, es tan absurdo como cuando mi mujer me pregunta si quiero ver a mi suegra, y tras responderle yo que no, formula la siguiente pregunta maquiavélica “¿pero no?… ¿que quiere decir exactamente?.

Debido a la capacidad intelectual del centro directivo tendré que explicar las diferencias entre expreso, tácito, presunto y a posteriori con un ejemplo algo ilustrativo, así que ahí voy:

  1. ¿Cariño quieres que vayamos a ver a mi mamá?….NO… salvo mi mujer, supongo que absolutamente todos entienden que no quiero ver a ese ser (en este caso niego mi consentimiento).
  2. ¿Cariño quieres que vayamos a ver a mi mamá?….¿a esa bruja?… supongo que cualquiera entiende que tácitamente estoy diciendo que no quiero ver a la señora en cuestión, y que además tengo muy mala opinión de ella (tácitamente niego mi consentimiento, y expresamente: según mi mujer insulto a la señora en cuestión -yo creo que simplemente la describo, y no la insulto-).
  3. ¿Cariño quieres que vayamos a ver a mi mamá?….silencio…cualquiera entiende que ya he dormido las suficientes veces en el sofá como para ser consciente que responda lo que responda nada bueno me va a pasar (ni presto consentimiento, ni expreso mi intención; pues quien calla no otorga, sino que no dice absolutamente nada).
  4. ¿Cariño quieres que vayamos a ver a mamá?….Si….obviamente o me he vuelto loco, o no quiero dormir en el sofá, pero nuevamente estoy diciendo de modo expreso que quiero ir a ver a mi suegra (En este caso presto mi consentimiento, y omito mis intenciones; también aquí mi mujer cree que adoro a la señora, aunque todos saben que se engaña quien quiere).
  5. ¿Cariño quieres que vayamos a ver a mi suegra…cojo las llaves del coche…puede que por un momento alguien entienda que mi voluntad es salir disparado de casa camino de Perpiñán (de hecho eso es lo que me gustaría) pero es obvio que tácitamente estoy aceptando su propuesta y asumiendo mi sino.

 

¿Qué es un consentimiento tácito?

Un consentimiento tácito es que se deriva de un hecho que no podría realizarse sin dicho consentimiento, y su definición se extrae claramente del artículo 1000 del Código Civil, siendo obvio que en dicho artículo se considera que tácito es sinónimo de implícito en un hecho.

Todos los casos que cita dicho artículo, se refieren a actos que realiza quien siendo llamado a una herencia, sería imposible de realizar si no es aceptándola previamente; me remito a este blog donde explico más claramente los supuestos de aceptación tácita de la herencia.

Distinto es el artículo 1282 del Código Civil que atiende para interpretar la intención a los actos previos coetáneos y posteriores, pero a mi juicio intención y consentimiento son dos cosas diferentes.

Es cierto que para interpretar un contrato el artículo 1282 del Código Civil da más importancia a la intención que a las palabras, pero si nos fijamos bien, este artículo habla de la intención común de los contratantes, no la individual de uno de ellos; y lo que trata es de proteger la verdadera voluntad de las partes, así como de ofrecer fórmulas interpretativas de dicha voluntad de los contratantes (no dar una definición de consentimiento).

En que estaba pensando el sujeto que redactó la resolución mientras confundía un consentimiento tácito, con un consentimiento a posteriori, es algo que se me escapa (aunque cada vez creo más firmemente que: ver en exceso los dibujos de Doraemon, suele provocar estas cosas).

En una comunidad de propietarios, si la madre le pregunta su hijo si se va a bañar en la piscina de la comunidad:

  1. Si el niño no dice nada pero se tira al agua es más que obvio que está diciendo que si (eso es lo tácito).
  2. Si la pregunta la hace la madre en su casa, el niño sale, y vuelve al rato mojado, presuntamente ha dicho que si, pero puede que haya estado jugando con una manguera (eso es lo presunto).
  3. Si el niño no dice nada y al rato dice que si, a posteriori está consintiendo (eso es un consentimiento a posteriori).
  4. Y si la madre se limita a decir que quien quiera bañarse que se bañe, ya harán los niños lo que les venga en gana (eso es un consentimiento libre, sujeto a unas normas que permiten formas alternativas de consentimiento).

 

¿Qué es un consentimiento presunto?

La presunción es un proceso que entra en el ámbito de una disciplina filosófica, llamada lógica (os ruego que me disculpéis: no sólo por el tostón que voy a soltar, sino por intentar hablar de DGRN y de lógica).

En la lógica, la presunción es un proceso intelectual que trata de sacar unas consecuencias de unos hechos; y concretamente  es el intento de descubrir hechos desconocidos partiendo de otros posteriores que si son conocidos (por ejemplo si un señor es descubierto conduciendo un coche que no es suyo, y cuyo robo ha sido denunciado, pese a que no se le haya visto robar el coche, cabe presumir que o es autor o alguna relación tiene con el delito).

Otro ejemplo más sencillo:

  1. Si decimos expresamente que no es de día, tácitamente decimos que es de noche (pues o es de día o es de noche)
  2. Si decimos que hay luna, presuntamente decimos que es de noche (pues -salvo los catetos de ciudad- la luna puede verse al amanecer y al atardecer-).

 

En el ámbito jurídico, la presunción simplemente es una solución que se adopta para facilitar la prueba, y como muy bien dice Don José Luis del Moral, la presunción no es una prueba nunca (de hecho ninguna ley así lo considera), simplemente una solución legal ante la falta de prueba, o simplemente es una dispensa de la necesidad de probar algo.

Jurídicamente la presunción puede ser:

Simple, es averiguar un hecho desconocido a raíz de otro conocido, en la práctica sirven de poco, pues ambos hechos han de ser demostrados.

Legal, la ley permite en este caso prescindir de la necesidad de probar los hechos

Iuris tantum, aceptan prueba en contra, salvo lo que luego diremos, absolutamente todas las presunciones en un estado no totalitario son iuris tantum, pues la presunción en si no es sino una solución ante la falta de prueba, y la presunción no pide prueba en contrario, sino prueba a secas.

Es absurdo hablar de contraprueba, cuando no hay prueba sino presunción legal, dado que la presunción es un remedio ante la falta de prueba.

Iuris et de iure, no aceptan prueba en contra, siendo esta una de las más desastrosas construcciones jurídicas que se han creado, pues impedir la prueba es contrario a la más elemental seguridad jurídica, y por tanto sólo son aceptables en estados totalitarios (por ejemplo ser judío en la Alemania Nazi era prueba de ser enemigo del estado)

¿Qué es un consentimiento a posteriori?

Pues más claro agua, es el que no prestándose en un momento determinado se presta en un momento posterior, con lo que se salva la validez del negocio (que en otro caso no se habría celebrado, pues falta uno de sus elementos esenciales), y ello puede tener lugar.

  1. Porque aun habiendo consentimiento este es insuficiente (ratificación).
  2. Porque el consentimiento no había tenido lugar, este es el consentimiento a posteriori propiamente dicho y el que la DGNR confunde con el consentimiento tácito.

 

¿Qué es un consentimiento libre sujeto a normas que permiten formas alternativas de consentimiento?

Es el que esta resolución confunde con el consentimiento tácito.

Cuando la voluntad no es manifestada por una persona, sino que es el resultado del consentimiento de diversas personas, se plantea el problema práctico de reunirlas para llegar a un acuerdo, y la experiencia revela que muchos (y más en las comunidades de propietarios) no están por la labor de asistir a la reunión.

En esto y en un sistema democrático como el español, nos topamos con el disparate de la unanimidad que pide el artículo 397 del Código Civil para alterar una cosa común y artículo 17 de la Ley de Propiedad horizontal que pide unanimidad para modificar el título constitutivo o los estatutos de una Propiedad horizontal (párrafo 6) y mayorías reforzadas para casos concretos.

Dicho de otra forma es más fácil una reforma constitucional que una reforma en un edificio (cosas del legislador).

Es por ello que en la propiedad horizontal (y esperemos que algún día en la comunidad de bienes -aunque es posible y prometo un post sobre el tema-) la ley permite entender prestado el consentimiento por mera inacción, que es lo que contempla 17.8 de la Ley de Propiedad Horizontal (que es el que parece que no ha leído la DGRN) cuando dice:

se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten su discrepancia mediante comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción.

 

¿Y qué consecuencias tiene esta resolución?

Pues simplemente el de rechazar la posibilidad de inscribir en el Registro de la Propiedad esta cláusula estatutaria.

¿Es grave que la cláusula que permita la adopción de acuerdos tácitos no se inscriba en el Registro de la Propiedad?

A mi juicio la respuesta es negativa, aunque sinceramente creo que hay que hacer alguna matización y distinguir las consecuencias de la no inscripción en el Registro de la Propiedad de unos estatutos de una Propiedad Horizontal y la no inscripción de esta cláusula concreta.

¿Qué pasa si no se inscriben en el Registro de la Propiedad los estatutos de una Propiedad Horizontal?.

Pues que dichos estatutos no afectan a terceros (esto es a quienes no hayan sido parte en el negocio jurídico que acordó dichos estatutos), ello tiene muchísima importancia en la Propiedad Horizontal, pues es frecuente que los estatutos sean redactados unilateralmente por los promotores inmobiliarios, y en todo caso no afectarían sus cláusulas a los ulteriores adquirentes de los pisos.

¿Qué pasa si no se inscribe la cláusula de los estatutos que permita acuerdos tácitos?.

Pues absolutamente nada, por el simple motivo de que la grandísima mayoría (por no decir casi todos) de los acuerdos de las comunidades de propietarios no son inscribibles (de hecho sólo los que impliquen la modificación del título constitutivo o los estatutos y se me antoja imposible un acuerdo tácito en estos casos -aunque no deja de ser acuerdo tácito la aprobación que unánimemente se hace por silencio en la mayoría de los acuerdos-).

Pero es que sea o no inscribible, el acuerdo tácito existe y no es el Registrador de la Propiedad, competente para calificar el consentimiento (entre otras cosas porque califica en función de los documentos presentados y asientos del registro, y el consentimiento es algo que tiene lugar en un momento determinado en el que el Registrador no está presente).

Ningún certificado dice si el consentimiento es expreso o tácito, simplemente dice que hay o no acuerdo, así como los asistentes y mayorías, por lo que el criterio de la DGRN raya lo esperpéntico; pero aunque así fuera sería el Juez la autoridad competente para analizar si el consentimiento prestado es tácito o presunto (en el correspondiente proceso de impugnación del acuerdo que indudablemente promovería aquel a quien le imputan tácitamente lo que es presunto) y ante dicha resolución judicial poco puede hacerse.

Por si tenéis interés en profundizar en los conceptos de tácito y de presunto, más que interesante es la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Diciembre de 2014.

En ella se aborda con mucho acierto lo que son los acuerdos tácitos, y con muy buen criterio lo que trae a colación en el caso enjuiciado no es la teoría general del consentimiento, sino la teoría de los actos propios y la de la buena fe en las relaciones contractuales. El asunto que motiva la sentencia se refiere a otro tema, pero son interesantísimas algunas afirmaciones que realiza y que vienen a valorar lo que son los actos propios y omisiones que realice uno de los contratantes.

Reconoce el Tribunal Supremo que la teoría de los actos propios no es sino una consecuencia del principio general del derecho que exige buena fe, y que se que impone un deber de lealtad entre las partes y un comportamiento coherente con la confianza suscitada por los actos de las mismas.

Como señalara la sentencia de 4 de octubre de 2013, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos significa “que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real”.

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado, el silencio observado durante más de diez años, y los hechos declarados probados en la sentencia, han sido interpretados acertadamente como actos concluyentes, son incompatibles con la pretensión contradictoria y confiriendo a dicho silencio el valor de un consentimiento tácito (un “silencio elocuente” señala la sentencia de primer grado).

Recuerda que la Jurisprudencia ha destacado también la aceptación tácita o el silencio como consentimiento o como declaración de voluntad cuando existe un deber de hablar ( sentencias de 6 de abril de 1989,de 2 de febrero de 1990 o 26 de mayo de 1986, esta última dispone:

Existiría declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aún sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita y oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes (facta concludentia) y como tales inequívocos que sin ser medio directo de exteriorización del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito cuando -el comportamiento- de las partes resulta implícita su aquiescencia.

Vistas estas afirmaciones, no puedo dejar de pensar que la postura de la DGRN en esta resolución simplemente refleja un profundísimo desconocimiento de la teoría general del derecho; y (para no variar) una visión del derecho exclusivamente centrada en el Registro de la Propiedad, como si este fuera una especie de sancta sanctorum de la legalidad, es por eso que me despido con un twit que leí hace tiempo:

¿Qué es la realidad extraregistral?….pues la verdadera realidad

 

 

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