Suelen confundirse coloquialmente los cargos, pero lo cierto es que hay diferencias entre el administrador de una sociedad mercantil y el apoderado general de esa misma sociedad.

Es frecuente en la Notaría que por los más diversos motivos al constituir una sociedad limitada seguidamente el administrador confiera general a una persona, los motivos son variados, pero básicamente son dos:

  1. Por razones de economía se decide nombrar un administrador único y un apoderado general, en vez de dos solidarios con el objeto de causar un único gasto en el régimen de autónomos de la seguridad social (RETA), eso sí explicarles que lo barato es caro y que no tributando a la seguridad social pierden derechos ante su jubilación, es algo que por más que insistas, jamás entenderán.
  2. Alguien constituye una sociedad, pero “no quiere aparecer en papeles” nombrando un administrador de paja y haciendo que este le otorgue un poder general (estupidez como la copa de un pino -y no hay manera de convencer al cliente- pues el poder general al igual que el cargo de administrador es inscribible en el Registro Mercantil).

 

Lo que si que me sorprende es que en todos los casos en los que una sociedad confiere un poder general a una persona suelen decirle “esto es igual que si fueras administrador.

Pues no, no es igual y es necesario explicar las diferencias y errores que suelen cometerse en esta materia, y por enésima vez llamar a la reflexión, a la prudencia, y recordar que el Notario tiene el deber (y el placer) de asesorarnos y que no puede cobrar por dicho asesoramiento (dicho de otra manera, la escritura nos va a costar lo mismo preguntemos o no, pero las consecuencias de no preguntar las vamos a pagar nosotros).

1.- La primera y más importante es quién nombra y por tanto quién revoca el cargo de Administrador y el cargo de Apoderado de una sociedad.

El administrador es nombrado por la Junta General, y sólo la Junta puede destituir al administrador.

El apoderado lo nombra el Administrador, y es sólo el administrador puede destituir al apoderado revocando el poder, pero conviene destacar que el cese del administrador que nombró un apoderado no extingue el poder (vgr así lo destaca la sentencia del TS 12 Noviembre de 2013), y hay que ser muy cuidadosos en este extremo.

Error de bulto que se suele cometer en la Notaría y que genera conflictos inesperados es: cuando un matrimonio constituye una SL, ambos aportan el 50% del capital, pero sólo uno es administrador, que seguidamente confiere poder general al otro (y para mayor inri eso suele suceder cuando ese “otro” normalmente es quién gestiona realmente la sociedad).

El problema se produce cuando hay crisis matrimonial, pues el administrador nombrado puede revocar el poder unilateralmente, mientras que el cese de ese administrador requiere una Junta debidamente convocada y una mayoría imposible (sea como fuere en el tiempo intermedio ese administrador puede montar un estropicio bastante importante).

2.- La segunda es que el cargo de administrador debe  ser aceptado expresamente, mientras que el apoderado basta con que acepte tácitamente al ejercer el poder.

Típica es la cara de desconfianza que pone el cliente, cuando al firmar el poder les indicas que no es necesario que firme el apoderado, pues este ya firmará en su día los documentos que sean.

El que el apoderado no firme la escritura de poder no es una tradición notarial carente de fundamento, pues el poder es ante todo un acto unilateral por el que alguien faculta a otra para que haga algo en su nombre. De firmar el apoderado el poder dejaría de ser eso y pasaría a ser un negocio distinto (cuyo nombre puede variar y que puede ser gratuito u oneroso -normalmente en este caso lo que encubriría el poder es o un contrato de trabajo o un arrendamiento de servicios).

Incluso es anecdótico un matrimonio que me dijo que ellos siempre firmaban juntos e insistían en la firma. Reconozco que una de mis “manías como Notario” es que los matrimonios firmen juntos y suelo gastarles una broma a los clientes casados recordándoles una frase de Gracita Morales que decía “El matrimonio como los toros…cuanto más te arrimes mejor”, pero una cosa es una manía tonta de Notario o una broma para relajar el ambiente, y otra cosa es que una escritura sea un capricho o una obra de arte, las escrituras tienen su propia estética, su por qué  y su para qué.

3.- La tercera no es una diferencia, sino una similitud, pues tanto el cargo de Administrador como el apoderado general de una SL han de inscribirse en el Registro Mercantil.

Por ello eso de no querer ser administrador para “no aparecer en los papeles” es una tontería.

  1. Porque que yo sepa una escritura no es un kilo de mortadela, por lo que no querer aparecer en papeles y aparecer en una escritura es un contrasentido (que si tiene su fundamento en que el protocolo Notarial es secreto, mientras que el contenido del Registro Mercantil es público -de hecho cualquiera por poco más de diez euros puede consultarlo on line, cosa que nunca entenderé con la actual ley de protección de datos).
  2. Porque si ambas figuras son inscribibles en el Registro Mercantil, la publicidad está servida. La única forma de no obtener publicidad es no inscribir la escritura, pero en tal caso el apoderado no podría actuar hasta la inscripción, y aunque esta puede obtenerse en cualquier momento habrá que presentar el título y esperar la calificación y despacho del mismo (por lo que la urgencia que normalmente haría que el apoderado usara el poder impediría su utilidad).

 

4.- En cuanto a los costes en el régimen de autónomos de la seguridad social (RETA).

El administrador de la sociedad. Tiene necesariamente que tributar a la Seguridad Social, en un régimen complejo en el que tributara por el régimen general o el de autónomos según las circunstancias. Pero la existencia de un administrador siempre producirá un gasto en seguridad social a la empresa.

El apoderado general de una sociedad. El poder en si no genera relación alguna por lo que no hay que tributar nada a la Seguridad Social.

No obstante, muchas veces el poder forma parte de:

  1.  Un contrato de trabajo, en cuyo caso el trabajador tributa por el régimen general de la seguridad social (lo cual es un gasto de la empresa), pero dicho gasto no lo causa el poder en si, sino el contrato de trabajo.
  2. Un contrato de arrendamiento de servicios que tenga la sociedad con un tercero, en este caso el tercero ha de tributar por el régimen de autónomo a la Seguridad Social (lo cual no es gasto de la empresa), pero dicha tributación tampoco la causa el poder, sino el hecho de tratarse de un autónomo que presta sus servicios bien en exclusiva a la sociedad, bien a varias personas.

 

5.- En cuanto a los efectos laborales.

El administrador de la sociedad. Lo normal es que no sea trabajador de la sociedad y por tanto su cese no implique un despido (con el coste y requisitos que ello implica), no obstante nada impide que el administrador sea no directivo sino trabajador de la empresa, e incluso ambas cosas (invito a algún compañero especialista en derecho laboral a que conteste explicándolo más adecuadamente y a algún mercantilista a me que explique de forma sencilla lo que es la teoría del doble vínculo -que tampoco acabo de entender-).

El apoderado general de una sociedad. El hecho de ser apoderado en si no implica relación laboral alguna, por lo que la revocación de un poder no supone un despido (nuevamente con los costes y requisitos que ello implica).

Pero no olvidemos que un poder para actuar en nombre de la sociedad puede:

  1. Ser  una simple autorización para que alguien pueda entablar relaciones en nombre de la sociedad (en cuyo caso vale lo dicho para el administrador con carácter general)
  2. Ser complemento o parte de una relación más amplia, pues el poder se le puede conferir a un trabajador o a un autónomo que preste sus servicios para la sociedad, como elemento necesario para que dichos servicios sean prestados (piénsese el poder que un banco da a un director de una sucursal o el que el mismo banco da a una gestoría), en el segundo caso la revocación del poder no supone despido, pero en el primer caso hay que tener presente que: de un lado al producirse el despido conviene revocar el poder (pues este continúa en vigor y la sociedad podría verse obligada por un acto realizado por el ya ex-trabajador que sigue siendo apoderado), pero es que además la revocación del poder puede dejar al apoderado sin trabajo efectivo (se hace difícil pensar que el director de una oficina bancaria pueda verdaderamente realizar su trabajo sin poderes) lo cual laboralmente podría calificarse como despido*.

 

6.- En cuanto a las facultades de uno y otro.-

El administrador de la sociedad. Según el art 234 de la ley de sociedad es de capital puede realizar todos los actos comprendidos en el giro o tráfico de la empresa que conste como objeto social en los estatutos, y cualquier limitación de sus facultades aunque se inscriba en el Registro Mercantil no es oponible a terceros, que incluso si actúan de buena fe y sin culpa grave pueden obligar a la sociedad pese a que el administrador se haya extralimitado al realizar un acto no comprendido en el objeto social (también pido a algún mercantilista a que me explique de forma didáctica eso del objeto social, y especialmente la manía de considera que el acto gratuito es contrario al objeto de una sociedad mercantil, pues no veo ley alguna que prohíba los regalos de empresa, y estén o no prohibidos, estos existen).

El apoderado general de una sociedad. Sólo tiene las facultades que determina el poder, ni más ni menos, y recordemos que todo poder ha de ser interpretado estrictamente (en este punto es importante destacar que la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado advierte que estricto no es igual que restrictivo). Ya he anunciado una entrada analizando la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Noviembre de 2013, cuya aplicación en esta materia puede ser desastrosa para el tráfico mercantil, pues equipara el poder expreso con el específico y exige para realizar actos de riguroso dominio que se especifiquen los bienes afectados por dichos actos (cosa completamente imposible en el tráfico mercantil).

7.- En cuanto a la responsabilidad de uno y otro.-

El administrador de la sociedad.- Responde de sus actuaciones, existiendo dos acciones ( la acción social y la acción individual  de responsabilidad reguladas en los arts 236 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital ) que están reguladas específicamente en la ley de sociedades de capital para demandar al administrador las responsabilidades derivadas de un indebido ejercicio de su cargo .

Es necesario destacar que el administrador responde del nombramiento como apoderado de la sociedad de una persona inadecuada para ello.

Pero es importante destacar como el art 236.2 de la ley de sociedades de capital no exonera de responsabilidad al administrador porque la Junta General apruebe, autorice o ratifique los actos que realice el administrador.

De su gestión el administrador ha de rendir cuentas a la Junta General (a la que tiene obligación de asistir sea o no socio – art 180 de la ley de Sociedades de Capital), y por tanto a los socios.

El apoderado general de una sociedad. No está sujeto a las acciones anteriormente indicadas y sólo responde como consecuencia del artículo 1726, no sólo por culpa, sino también por negligencia, apreciable con mayor o menor rigor por los tribunales según el poder sea o no retribuido. También puede incurrir en la responsabilidad extracontractual del art 1902 del Código Civil.

De su actuación el apoderado rinde cuentas al Administrador no a los socios reunidos en Junta General (en la que en principio no tiene derecho a asistir -salvo que sea socio-, aunque dicha asistencia del apoderado puede permitirse, bien en los estatutos sociales, bien por el presidente de la Junta -art 181 de la Ley de Sociedades de Capital).

En principio la ratificación por el Administrador de una acto realizado por un apoderado, entiendo que exonera a dicho apoderado de responsabilidad por dicho acto.

8.- En cuanto a su propia existencia o necesidad.-

El administrador. Es esencial en toda sociedad, de hecho la paralización de los órganos sociales es causa de extinción de la sociedad, siendo indispensable que en los estatutos se indique el régimen de administración de la sociedad y en la escritura de constitución se nombre el o los administradores.

El apoderado general. No es esencial, pues una sociedad puede tener apoderados o no y funcionar perfectamente, de hecho lo más habitual es que las empresas de reducida dimensión no tengan apoderados generales.

 

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