Es relativamente frecuente que cuando alguien viene a mi despacho y le pregunto el estado civil, diga que está soltero, cuando en realidad está divorciado; si les digo que no es lo mismo, prácticamente siempre me preguntan cual es la diferencia entre un divorciado y un soltero, pues tanto uno como otro pueden volver a casarse.

Es cierto que en ocasiones el estado civil puede ser irrelevante jurídicamente, por ejemplo no entiendo por qué tengo que expresarlo en un poder para pleitos, pese a que el Reglamento Notarial me obliga a ello.

No obstante, amén de la diferencia obvia de que el soltero nunca ha estado casado y el divorciado si, no es lo mismo una cosa que otra.

Lo primero que hay que tener en cuenta es que en caso de fallecimiento del anterior cónyuge de un divorciado, el estado civil de este pasa a ser de viudo.

¿Y que importancia tiene que el divorciado cuyo cónyuge fallece pase a ser viudo?

Si en vez de hablar con el corazón (cosa muy habitual para los que no saben de derecho, que tienden a hablar de justicia según les dicte el corazón ante el caso concreto) habláramos con la cartera (lenguaje que en cuanto se toca a esas mismas personas entienden a la perfección) quizá podáis entender que el divorciado cuyo anterior consorte fallece es un viudo.

El divorciado viudo tiene derecho a pensión de viudedad

La Ley 40/2007, de 4 de diciembre, introdujo la principal innovación en su artículo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social

En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aún no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.

Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por ciento a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el apartado siguiente.

En caso de nulidad matrimonial, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá al superviviente al que se le haya reconocido el derecho a la indemnización a que se refiere el artículo 98 del Código Civil, siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Dicha pensión será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido con el causante, sin perjuicio de los límites que puedan resultar por la aplicación de lo previsto en el párrafo anterior en el supuesto de concurrencia de varios beneficiarios.

 

El tema ha llegado al Tribunal Supremo que en sentencia de 10 de Noviembre de 2014, reconoce ese derecho a pensión de viudedad por parte del divorciado cuyo anterior cónyuge fallece, incluso si la pensión compensatoria fue acordada en documento privado no homologado judicialmente y celebrado poco antes del fallecimiento.

El divorciado viudo no puede hacer lo que quiera con sus bienes

Entramos en una de esas figuras que pocos juristas conocen y que son las reservas hereditarias, concretamente la reserva que regulan los artículos 968 y siguientes del Código Civil.

Artículo 968

Además de la reserva impuesta en el artículo 811, el viudo o viuda que pase a segundo matrimonio estará obligado a reservar a los hijos y descendientes del primero la propiedad de todos los bienes que haya adquirido de su difunto consorte por testamento, por sucesión intestada, donación u otro cualquier título lucrativo; pero no su mitad de gananciales.

Artículo 969

La disposición del artículo anterior es aplicable a los bienes que, por los títulos en él expresados, haya adquirido el viudo o viuda de cualquiera de los hijos de su primer matrimonio, y los que haya habido de los parientes del difunto por consideración a éste.

El hecho de que la reserva se aplique a actos a título lucrativo (y ojo que no todo acto a título lucrativo es una donación, pues la gratuidad implica falta de contraprestación, y la donación exige además ánimo de liberalidad*) provoca que sean pocos los casos en los que tenga lugar esta reserva que sólo procede si el viudo (y el divorciado cuando fallece su anterior cónyuge lo es) contrae nuevas nupcias o tiene un hijo (sea por naturaleza u adopción).

Pero el hecho de que reservables no sólo sean los bienes recibidos del anterior cónyuge, sino también de sus parientes, y especialmente de los hijos del anterior matrimonio, hace más que recomendable recordar esta figura jurídica que normalmente pasa desapercibida para muchos juristas, y es desconocida por la mayoría de los ciudadanos.

¿Y los parientes del anterior cónyuge?

Pues resulta que nuestro ordenamiento se asemeja muchísimo al ser humano, y tiene una tendencia innata a dar por sabidos conceptos inexistentes, lo cual plantea más problemas de los que parece.

Hemos comentado que si fallece el cónyuge del divorciado, y pese a que el divorcio extingue el vínculo matrimonial, dicho divorciado pasa a ser viudo.

Pero el matrimonio genera el llamado parentesco por afinidad entre un cónyuge y los consanguíneos del otro.

La afinidad es un concepto que no aporta nuestro ordenamiento jurídico, y que sin embargo tiene importantes consecuencias jurídicas, por lo que me planteo si la disolución del vínculo matrimonial, implica la desaparición de este tipo de parentesco.

En algún lugar he encontrado una referencia al Tribunal Supremo que 27 de septiembre de 2005 decía con buen criterio “el parentesco por afinidad se genera y sostiene en el matrimonio, por lo que desaparecido el vínculo matrimonial se extingue este, rompiéndose entre los cónyuges cualquier relación parental, y si se rompe entre los esposos, con mas razón respecto a la familia de uno de ellos en relación con el otro, esto es, el parentesco por afinidad desaparece” (lamentablemente no he encontrado la sentencia y no puedo enlazarla).

No obstante veo algo más que discutible esta afirmación, pues la afinidad, aunque fruto del matrimonio, no deja de tener una cierta autonomía propia.

Creo que es cierto que el hecho determinante afinidad es el matrimonio, y que ese parentesco se establece con independencia de la voluntad de las partes (especialmente de la voluntad de los parientes), pero una vez que surge no puede subordinarse absolutamente al matrimonio, dado que entre afines se generan relaciones, y me parece que fijar un final a dichas relaciones de forma tan aleatoria y absoluta no es muy correcto.

A fin de cuentas tampoco el divorcio supone la completa ruptura de todas las relaciones entre los cónyuges, pues aunque se disuelve el vínculo matrimonial, y se recupera la capacidad para contraer nuevas nupcias, subsisten otras obligaciones (por ejemplo la posible obligación de pagar una pensión).

Quizá fuera necesario analizar el tema individualmente:

En el Código Penal diversos artículos regulan la afinidad

  • Artículo 173.2  que agrava la pena por torturas físicas o psíquicas, si esta afecta entre otros a los parientes por afinidad.
  • Artículo 180.4 también agrava la pena por agresión sexual a un pariente por afinidad.
  • Artículo 182.2 hace lo mismo en caso de abuso sexual a un pariente por afinidad.
  • Artículo 225. bis considera que el delito de sustracción de menores pueden cometerlo los afines.
  • Artículo 268 exime de responsabilidad criminal en delitos patrimoniales, a los afines en primer grado si viviesen juntos.
  • Artículo 425 trata la afinidad en relación al delito de soborno
  • Artículo 443 Contempla la posibilidad de acoso sexual por un funcionario público que hiciere dicho acoso en relación a un pariente por afinidad
  • 454 (exención de responsabilidad criminal de encubridores).

 

Confieso que siempre he entendido que el derecho es un todo unitario, y que un jurista lo es en contemplación a todo el ordenamiento jurídico y no a una disciplina.

Sin embargo:; mis conocimientos de derecho penal son tan limitados, y la repugnancia que personalmente me causa los hechos contemplados en esas normas es tan profunda, que os ruego comprensión por afirmar que no me he molestado en estudiar más detenidamente estos temas.

Sin embargo no veo motivo para que la disolución del matrimonio provoque la desaparición de estas figuras (aunque en derecho penal el principio de tipicidad es básico).

En la ley de dependencia

El artículo 1 del  Decreto 615 /2007, de 11 de mayo y 12 del Real Decreto 727/2007 de 8 de Junio, establecen que podrán asumir la condición de cuidadores no profesionales de una persona en situación de dependencia, su cónyuge y sus parientes por consaguinidad, afinidad o adopción, hasta el tercer grado de parentesco.

No parece lógico que se pierda la condición de cuidador por el divorcio, pues implica una relación entre cuidador y cuidado, más que entre cuidador y parientes del cuidado.

Pero es que no podemos desconocer que hay divorcios no traumáticos (los menos obviamente) y no es el primer caso de un excónyuge que se lleva bien y cuida a los ascendientes del otro, después del divorcio.

En materia de reagrupación familiar y extranjeros

Hay supuestos excepcionales de entrada en España y reagrupación familiar (para descendientes o descendientes del cónyuge o pareja del extranjero -artículos 53, 60 y 83), en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

Lo cierto es que el artículo 9.1 del Código Civil dice que el estatuto personal y familiar se regirá por la nacionalidad, y en su artículo 9.2, regula los efectos del matrimonio, sometiéndose ante todo a la ley nacional común de los cónyuges al tiempo de contraerlo.

Habría que decidir si la afinidad forma parte del estatuto personal o del estatuto familiar, y tanto en uno como en otro caso entiendo que raras veces sería de aplicación la ley española, aunque el artículo 12.3 del Código Civil, podría traerse a colación dado que la entrada y salida del territorio nacional puede ser considerada una cuestión de orden público.

En derecho laboral

  1. El Estatuto de los Trabajadores excluye de su ámbito de aplicación el trabajo de los familiares, entre los que incluye a los parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive (art. 1.3.d).
  2. El estatuto de los trabajadores regula la afinidad en lo relativo a permisos, ausencias y excedencias para el cuidado de familiares (arts. 37 y 45).

 

No parece lógico que la naturaleza de una relación jurídica o los derechos de un trabajador puedan verse alterados por un cambio en la vida personal del empresario o de un trabajador.

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