Andalucía es la tierra en la que vivo, y tiene una capacidad infinita de hacer un retruécano de las peores situaciones, el llevar siglos poniendo buena cara al mal tiempo, han producido lo que fuera de esta bendita tierra llaman “gracia Andaluza”, que no es sino una peculiar forma de ver la vida.

La capacidad de un Andaluz de darle la vuelta a la tortilla, y de ridiculizar o abochornar al que trata de reírse de él, es infinita, y un ejemplo claro fue una vez que en la facultad de derecho jugando al dominó un madrileño (de esos que no nacieron en Madrid, pero que van dando lecciones de “capitalinos”) muy enfadado con un compañero que le acababa de ahorcar el seis dobles, le espetó enfadado “Me cago en tu padre”, a lo que el otro con toda la parsimonia del mundo se limitó a decir “¿mi padre?…..pues si lo encuentras dile que me debe los Reyes desde hace diez años que se fue a comprar tabaco y aún lo esperamos”, seguidamente pegó un cierre y resulta que sólo llevaba blancas, por lo que ganó la partida.

 ¿Y que tiene que ver esta historia de facultad con el mundo del derecho?

Pues todo y nada, reconozco que simplemente trataba de captar la atención hacia un problema que frecuentemente vivimos en las Notarías y es que a la hora de practicar la partición de una herencia o de disponer de bienes que llevan años en proindiviso, simplemente no se sabe donde andan alguno de los que tienen que firmar (no olvidemos que la partición de la herencia o la división de la cosa común se realiza por unanimidad, no por mayoría, de modo que la falta de un consentimiento impide hacerlo).

¿Qué es la ausencia?

Pues una figura jurídica poquísimo conocida y poco aplicada en la práctica, pero que nos puede sacar de atolladeros muy importantes, cuando nos vemos en la necesidad de contar con el consentimiento de alguien y desconocemos su paradero.

En las facultades de derecho, la ausencia se trata como algo marginal, y normalmente el jurista ve esta figura como algo previo a la declaración judicial de fallecimiento, o como una medida que trata de proteger los intereses de aquella persona cuyo paradero se conoce.

Pero en realidad en el mundo del derecho todo se puede ver con una doble perspectiva, por lo que la ausencia no sólo protege a aquel cuyo paradero es desconocido, sino que también protege los intereses de quienes tienen alguna relación con dicha persona.

Pocos se centran en esta utilidad de la ausencia, que en este caso voy a citar en materia de herencias (si resulta imposible saber donde se encuentra un heredero) pero que se puede aplicar a cualquier tipo de relación jurídica (por ejemplo respecto de deudores).

La definición de ausencia la ofrece el artículo 181 del Código Civil, que considera que dicha situación precisa:

  1. Desaparición de una persona de su domicilio o residencia habitual, sin que haya más noticias de ella.
  2. Que el desaparecido carezca de representante legal o voluntario.
  3. La existencia de negocios que no admitan demora sin perjuicio grave.

 

La desaparición del ausente y ausencia de noticias

Es importante saber que la declaración de ausencia puede o no ser previa a una declaración de fallecimiento, pero que no es necesario peligro para la vida, simplemente es necesario la falta de noticias en relación a una persona.

Tan ausente está el que se ve afectado por una catástrofe o un siniestro de peligro para la vida, como el que simplemente se desconoce su paradero (como el que “se fue a comprar tabaco” que pongo como ejemplo en la entrada), no hace falta plazo ni otro requisito.

Un viaje puede provocar una situación legal de ausencia, pues lo único importante es que no quepa posibilidad de contactar con el ausente.

La inexistencia de representante legal o voluntario

Obviamente si hubiera tal representante, no es necesario declarar la ausencia, pues dicho representante se encargaría del asunto que no admita demora.

¿Y si el representante es voluntario pero carece de facultades para el acto? por ejemplo si hay un apoderado para comprar, pero lo que hace falta es practicar una herencia, obviamente cabe pedir la declaración de ausencia (en este sentido el proyecto de ley de jurisdicción voluntaria contempla la posibilidad en el nuevo artículo 183 del Código Civil, que también decreta la automática extinción de los poderes otorgados por el ausente una vez la declaración de ausencia se inscriba en el Registro Civil).

La existencia de negocios que no admitan demora sin perjuicio grave

Este es el tema verdaderamente importante, que haya un asunto para el que sea necesaria una persona y que demorar el asunto implique perjuicio grave.

¿Quién ha de padecer el perjuicio?

Entiendo que es irrelevante que la demora cause perjuicio al ausente o a un tercero (por ejemplo a un coheredero), pues lo que simplemente trata el Código Civil al regular la ausencia es garantizar la agilidad en el tráfico y evitar daños.

Hay una especie de acuerdo tácito entre juristas (pues de hecho nadie habla de este tema) en entender que la declaración de ausencia mira por los intereses del ausente, pero en ningún momento dice eso el Código Civil, una cosa es que regule cómo defender los intereses del ausente y otro que la ausencia en si sea una institución exclusivamente protectora de dichos intereses.

Es cierto que no hay plazo para practicar la partición de una herencia, y por tanto el no encontrar un heredero en principio no puede provocar una declaración de ausencia. Pero en los tiempos actuales, en los que la crisis económica azota muchos ciudadanos, tal afirmación no es aceptable.

¿Puede decirse dado el principio de unanimidad que rige en materia de partición, que el no poder encontrar a un heredero no provoca perjuicio, siendo que los demás coherederos pueden necesitar dicha partición para su subsistencia? a mi juicio no.

El tema puede extenderse a cualquier crédito que tenga por ejemplo una empresa, pues los índices de morosidad son muy elevados, están agravando la crisis, y no podemos desconocer que hay auténticos “especialistas del escaqueo” que no es que estén realmente ausentes, pero que no hay manera humana de encontrarlos (en este sentido creo que quizá sería conveniente otro post sobre el tema).

A mi juicio la conclusión es que para que proceda la ausencia simplemente es necesario que haya algún asunto cuya demora pueda causar grave perjuicio, y en el cual sea necesario que intervenga una persona de la que se ignora el paradero, sin que nadie pueda ocuparse de dicho asunto

¿Quién puede solicitar la declaración ausencia?

Basta con leer el artículo 182 del Código Civil, pero los juristas tenemos una cierta tendencia a leer poco y mal, pues dicho artículo distingue quienes tienen obligación de promover la declaración de ausencia, de quienes pueden promoverla.

¿Quiénes tienen la obligación de promover la declaración de ausencia?

Resulta obvio que dicha obligación recae sobre el cónyuge parientes hasta el cuarto grado (primos hermanos) añadiendo el Código Civil al Ministerio Fiscal.

¿Qué pasa si no promueven la declaración de ausencia?.

Ante todo creo aplicable el artículo 1902 que haría a estas personas responsables de los daños y perjuicios ocasionados por su culpa o negligencia, esto es responden con su propio patrimonio frente a los perjudicados, si siendo conscientes de los hechos que provocan la declaración de ausencia no la promueven.

Dado que el Código no fija ningún orden de prioridad a la hora de formular la solicitud, entiendo que es más que razonable que respondan solidariamente, lo que produciría la solución aparentemente injusta de hacer al sobrino responsable de deudas de una persona ausente que tenga hijos mayores de edad.

Pero no olvidemos que el artículo 1902 exige que haya culpa o negligencia, por lo que para demandar la responsabilidad a estas personas, no sólo es necesario probar el perjuicio sufrido, sino que no promovieron la declaración de ausencia por culpa o negligencia  (y obviamente la negligencia de no saber el paradero y los asuntos de un padre no es la misma que respecto de un primo hermano, pero habrá que analizar caso a caso).

Lo que si sucede es que si los padres, abuelos o cónyuges no promueven la declaración de ausencia y retorna el ausente, este tendría derecho a hacer testamento y desheredarlos al amparo de los artículos (855 y 859, dado que se incumplen deberes inherentes a la patria potestad -obviamente sólo si el ausente es menor- y al matrimonio), en todo caso, creo que esta interpretación es algo forzada, y sorprendentemente no cabe la desheredación de un hijo por este motivo.

¿Quiénes pueden pedir la declaración de ausencia?

El desconocido párrafo segundo del artículo 182 del Código Civil, permite pedir la declaración de ausencia a cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte.

Por tanto coherederos, legatarios, y acreedores (sean del causante o del heredero ausente) pueden promoverlo, aunque creo que el régimen de responsabilidades en este caso puede ser menor, pues bastante perjuicio tienen en sus intereses. No obstante hay que ver cada caso concreto (que sinceramente tiene que ser algo rocambolesco -pero en derecho se ven cosas que nadie normal puede imaginarse-).

¿Cómo se pide una declaración de ausencia de una persona?

La declaración de ausencia se pide judicialmente por el procedimiento de los artículos 2031 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y cabe destacar que es un procedimiento de jurisdicción voluntaria en el que siempre interviene el Ministerio Fiscal (tranquilos que no hay delito alguno) pero en el que no es necesaria la intervención ni de abogado ni de procurador (no obstante, una cosa es que no sea necesario y otra que no sea conveniente -igual que no es necesario llamar a un médico o un enfermero para tomarse una aspirina porque uno tiene dolor de cabeza, pero si muy conveniente-).

Por no agotar el tema quiero destacar:

  1. Que el proceso se sustancia por los trámites del juicio verbal (art 2042 LEC).
  2. Que para transmitir o gravar bienes del ausente el art 2046 de la LEC exige que el representante del ausente recabe autorización judicial, ¿y para hacer una partición hereditaria? mucho se debate si la partición es un acto traslativo, declarativo o un “tertium genus”, y no es este el momento de hablar de ese debate jurídico, pero mi respuesta es que si, pues el artículo 185 somete al representante del ausente a las normas de la tutela, y el tutor necesita autorización judicial para practicar la partición de la herencia según los artículos 271 y 272 (no obstante dado el artículo 1060, y que estoy hablando de un defensor del ausente específicamente nombrado para hacer la partición, no veo inconveniente alguno en que el juez haga dispensa -por ejemplo si la herencia tiene un sólo bien y el nombramiento es para hacer la partición conforme al artículo 1062 del Código Civil (en este punto no cabe desconocer que el representante del ausente probablemente sea coheredero, cosa que deberá de ser tenida muy en cuenta al formular la solicitud).

 

Incide en esta materia el proyecto de ley de jurisdicción voluntaria que dedica al tema los artículos 69 a 79 de los que destacan:

  1. Que se atribuye la competencia a los Secretarios Judiciales, aunque sigue siendo necesaria la intervención del Fiscal.
  2. Que independientemente de la tramitación del proceso se faculta al secretario Judicial para acordar durante la tramitación del proceso las medidas que estime necesarias.

 

¿Hay otro tipo de ausencia?

Pues si, además de la ausencia que se produce a instancia de parte (que hemos visto) está la ausencia legal, que se produce cuando según el artículo 183 del Código Civil, alguien desaparece de su domicilio o lugar de residencia:

  1. Pasado un año desde las últimas noticias o a falta de éstas desde su desaparición, si no hubiese dejado apoderado con facultades de administración de todos sus bienes.
  2. Pasados tres años, si hubiese dejado encomendada por apoderamiento la administración de todos sus bienes.

 

Es más amplio dicho artículo, pero me resulta inquietante, pues aunque en estos casos la ausencia se produce por ministerio de la ley, la pregunta que se me plantea es ¿en qué puñetas está pensando el legislador cuando redacta este artículo?.

No hace falta ser un lumbreras para entender que la ausencia es en si un hecho, pero que el Código Civil distingue casos en los que el hecho ha de ser declarado por un juez, de casos en los que la importancia de los hechos hace que sea la ley la que directamente declare la situación de ausencia.

Pues no, o por lo menos, un poquito más de cabeza en el Sr legislador hubiera sido muy de agradecer.

  • Porque aunque el Código establece quienes son los representantes del ausente (sea ausencia judicial o legalmente declarada) establece que el orden se aplica salvo que el juez diga otra cosa apreciando motivos graves (art 184) por lo que es absurdo colocar a una persona en un estatus jurídico de ausencia legal, pero sin representante.
  • Porque son conceptos vagos esos de las últimas noticias y desaparición ¿Quién ha de tener las últimas noticias? ¿Qué noticias? ¿Un simple whatsaap diciendo “Ola k ase” impide que se declare la ausencia?, la conclusión es que solamente el juez puede declarar la ausencia, y que el artículo 183 es un mero complemento interpretativo del artículo 181.

 

Creerán que acabo de meter una parrafada gratuita, pero he tenido en mi despacho a un profesional del derecho que intentaba salir del problema de la unanimidad en la partición pretendiendo que el cónyuge de “uno que fue por tabaco” firmara la partición de una herencia basándose en esta argumentación (obviamente ese profesional era más que consciente de lo que dura un procedimiento judicial).

Si queréis saber más de la ausencia (aunque abordando el tema más desde la perspectiva psicológica y penal del tema) gracias a la profesora Doña Paz Lloria, he encontrado esta interesante sesión del Senado de 17 de Junio de 2013.

¿Cabe decir algo más de la ausencia?

Sinceramente creo que es una institución poco estudiada y con unas utilidades prácticas desde el punto de vista civil muy interesantes.

He dejado apuntado que la ausencia no sólo trata de asegurar los intereses de un individuo, sino del tráfico en general, y por ello no veo inconveniente alguno en que puedan los acreedores promover la ausencia de una persona (no olvidemos que la mora perjudica seriamente al deudor).

Pero ni yo, sería un Notario 3.0, ni este blog sería este blog, si no dejo apuntada una opción, que ahora podría ser considerada de ciencia ficción, pero que sinceramente me parece una solución jurídica a un problema real que son las responsabilidades en las que se incurren al amparo del aparente anonimato e impunidad que ofrecen Internet y las RRSS.

¿Podría la víctima de un troll en internet pedir judicialmente que se declare ausente al autor de un comentario, para poder pedir un defensor que busque la IP y el posible autor de comentarios que no siendo delito claramente afecten a su reputación?.

Sinceramente y con una orden dictada por la autoridad judicial (sea juez o secretario) no tendría el más mínimo problema cómo Notario para dejar constancia en un acta de una IP.

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