Es muy habitual que en una pareja convivan hijos menores que no son comunes, sino sólo de uno de los miembros de dicha pareja; siendo que el legislador se desentiende completamente de esta compleja relación, y se abstiene de regular los derechos y deberes que tanto el convivente no progenitor tiene respecto de dichos hijos, como los derechos y deberes de esos menores en relación al convivente no progenitor.

La postura legislativa es la del avestruz que esconde su cabeza bajo tierra y desconoce del problema, cuando dicho problema está ahí, y muchísimo más si los hijos están en esa complicada etapa de la vida que supone la adolescencia.

Lo cierto es que tradicionalmente el problema sólo se planteaba cuando uno de los cónyuges quedaba viudo con hijos del matrimonio, y rehacía su vida contrayendo nuevas nupcias (el fenómeno de madres solteras que rehacían su vida con otro hombre era poco habitual, pues socialmente no estaba bien visto).

Los tiempos cambian , pero el derecho lamentablemente no.

Actualmente no es que el que una madre soltera contraiga nupcias es algo completamente irrelevante; sino que tras la ley del divorcio, se cuentan por miles las parejas que disuelven el vínculo matrimonial y rehacen sus vidas, teniendo hijos de la anterior relación (quiero omitir la palabra matrimonio, pues el fenómeno se da tanto en el matrimonio como en las parejas de hecho).

Convivir con una persona genera conflictos siempre, y jurídicamente genera una serie de derechos y de obligaciones, pero el legislador sólo se centra en la patria potestad, y respecto de dichos hijos (y máxime cuando son menores de edad) parece desconocer el fenómeno del que hablamos, y sobre el que hay un interesante trabajo de Margarida Garrida Gorina.

En esta situación aparece por mi despacho intentando hacer testamento una pareja que se había formado tras sendas rupturas matrimoniales.

El drama del divorcio fue para ambos tan tremendo que habían decidido no volver a casarse, y querían que su nueva relación estuviera formada por un día a día de cariño más que por un compromiso formal.

  • Ella tenía una hija adolescente, se había casado jovencísima, pero con un auténtico gaznápiro que no sólo le pegaba y le dejaba sola una noche si y otra también, sino que el único defecto que no tenía era el de las mujeres y el alcohol, pero que tomaba todo tipo de sustancias.
  • El era mayor que ella y tenía tres hijos, se había casado más mayor y con un brillante futuro profesional, pero su anterior esposa era de ese tipo de rubias (por supuesto de bote) con tan poca cabeza que cualquier pensamiento hacía eco, y una tendencia al uso de la tarjeta de crédito fuera de lo común (me contaba que en una ocasión le pidió que moderara el gasto y al día siguiente ella compró ropa por valor de 6.000 euros).

 

Ambos matrimonios habían fracasado y estaban rehaciendo una vida en común con la hija de ella (los hijos de él aparecían de vez en cuando, pues hacer cumplir el régimen de visitas era una odisea).

Los problemas jurídicos que me plantearon eran de toda índole y por supuesto poco más que oírles pude hacer, aunque si darles algunas soluciones parciales, alguna recomendación jurídica, y muchísimo cariño.

Venían ellos muy confiados intentando hacer lo que se conoce como el “testamento del uno para los otros y después para los niños”, cuando tuve que explicarles que el tema era muchísimo más complejo.

El primer problema son las legítimas.

Ya he hablado en diversas ocasiones en este blog de la materia, pero en el caso concreto que abordé las respuestas que recibía de la pareja eran aterradoras.

El convivía día si, día también con la hija de ella, era consciente que no era el padre, pero afectivamente la quería como hija, se preocupaba por sus notas, se preocupaba por sus amistades, y hasta me reconoció que intentaba ejercer con la que sabía que no era su hija, una patria potestad que le negaban de hecho con sus hijos.

Quería a los cuatro por igual; a los suyos porque llevaban su sangre, y a la de su pareja, por ese afecto que hace el roce diario.

Afortunadamente la figura conocida como “cautela socini” vino en mi ayuda, pues fijamos en el testamento que los cuatro niños heredarían por partes iguales, dando opción a los hijos de verdad por percibir la legítima estricta y beneficiando a los que estuvieran conformes, y fijando en caso de ser disconformes los tres hijos naturales que estos recibirían por legado la legítima larga (2/3 de la herencia a repartir entre tres) y la hija de la pareja en ese caso sería heredera.

Ella lo tenía más complicado, pues quería igualar a los cuatro también (me confesó que al no tener su pareja roce con los hijos naturales ella tampoco, pero que lo consideraba justo, y que además era consciente que los niños en el fondo eran víctimas inocentes del comportamiento de la madre).

La única solución que encontramos fue la de instituir herederos por partes iguales a los cuatro, reconociendo el derecho de la hija a pedir el suplemento de su legítima y rogando que dicha hija fuera fiel a la memoria y voluntad de la madre (en el fondo no se que sucederá el día de mañana, y mucho miedo me da el tratamiento que hacienda de a la materia).

El segundo problema es la patria potestad y la guarda y custodia

Afortunadamente mi intervención en esta materia, como Notario, es limitadísima aunque me plantearon cuestiones interesantísimas.

La administración de los bienes dejados a los hijos

Evidentemente ninguno de los dos miembros de la pareja quería que el progenitor de sus hijos administrara o gestionara los bienes que recibieran por herencia de ellos, para lo que usamos el cauce que permite el ar 164 del Código Civil:

Los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria.

Se exceptúan de la administración paterna:

1.º Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. Se cumplirá estrictamente la voluntad de éste sobre la administración de estos bienes y destino de sus frutos.

2.º Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un administrador judicial especialmente nombrado.

3.º Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos de administración ordinaria serán realizados por el hijo, que necesitará el consentimiento de los padres para los que excedan de ella.

El nombramiento de tutor

Mientras viva el otro progenitor la patria potestad siempre corresponderá a este, así como la guarda y custodia de los hijos menores si fallecemos.

Lo que si se puede es anticipar en el testamento la posibilidad de fallecimiento de ese otro progenitor, mientras los hijos sean menores, y nombrar tutor a los hijos conforme a los artículos 223 y 224 del Código Civil

Artículo 223.- Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados.

Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.

Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.

En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo.

Artículo 224.- Las disposiciones aludidas en el artículo anterior vincularán al Juez, al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada.

Los problemas de la convivencia diaria

Pero en el fondo lo que más me preocupó fue como la pareja decidió compartir su experiencia conmigo, y como ambos me confesaron que su mayor angustia no era qué pasaría el día de mañana cuando ambos faltaran, sino lo que les pasaba en el día a día.

Efectivamente, los niños (que son niños pero no tontos) eran perfectamente conscientes de quienes eran sus padres reales y cual era la delicada situación en la que se encontraba cada uno de los miembros de la pareja respecto de los hijos del otro.

Aprovechaban para acudir al padre que más les conviniera para salirse con la suya, y así conseguir una educación más laxa, sin perjuicio de algún que otro “contestón” que habían tenido que escuchar.

Eran personas responsables, y les preocupaba mucho el futuro de esos hijos educados en la filosofía de acudir al sol que más calienta, y acostumbrados a poder decir lo que no se debe de decir.

En el fondo sólo hay dos grupos de artículos en el Código Civil que aborden el tema.

  1. El artículo 68  y el artículo 1362, aunque ambas normas sólo son de aplicación cuando la pareja con hijos de anteriores relaciones contrae nuevas nupcias.
  2. Pero sobre todo las normas reguladoras de la guarda de hecho contenidas en los artículos 303, 304 y 306 (siendo completamente lamentable la cantidad de artículos que quedaron vacíos de contenido tras la reforma de la ley de 24 de Octubre de 1983 -obsérvese que es muy próxima en el tiempo a la reforma de 1981 que permitió el divorcio, y sobre todo que es una reforma encaminada a una nueva regulación de la incapacidad y la tutela, pero no a la situación que describimos).

 

¿Y que sucede en esta guarda de hecho de los hijos de la pareja?

Se podría decir que nada es igual que lo mismo, las normas del Código son parcas, escuetas y altamente insultantes para el miembro de la pareja que cuida como propios a los hijos ajenos.

a) El art 303 se limita a permitir que la autoridad judicial recabe información sobre la actuación de este guardador, así como que imponga las medidas de vigilancia y control que estime oportunas.

No me parece mal la norma, pero podría también haber permitido que la autoridad judicial fije los derechos y deberes del convivente no progenitor y del menor.

b) El artículo 304 declara válidos los actos realizados por el convivente no progenitor en relación al menor, si redundan en la utilidad de este.

También me parece adecuada esta norma, si no fuera porque la validez del acto realizado no se produce al tiempo en el que el acto se ejecuta, sino con posterioridad, y me pregunto como alguien en su sano juicio se atreverá (salvo urgencia extrema) a realizar un acto que cree adecuado, pero que puede ser ineficaz en función de lo que opine un tercero con posterioridad y cuando el análisis de las circunstancias (por el propio transcurso del tiempo) resulte distorsionado.

Sea como fuere, no deja de sorprender que si el acto lo realiza el progenitor la validez no se cuestiona, pero si es realizado por el convivente del progenitor (incluso son el consentimiento expreso o tácito de esta) la validez depende de la utilidad del acto para el menor

c) El artículo 306 se limita a remitirse al artículo 220 que da al progenitor el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que sufra como consecuencia del ejercicio de esa guarda de hecho (incluso con cargo al patrimonio del hijo).

No nos engañemos, la normativa, si ya es insuficiente en relación a la patria potestad, muchísimo más lo es en relación al miembro de la pareja no progenitor, y en ese sentido me plantearon diversos problemas que tenían y frente a los cuales cabe muy poco margen de reacción jurídica.

  1. ¿Hasta donde podía corregir el convivente no progenitor al hijo del otro por un mal rendimiento académico?.
  2. ¿Hasta donde podía corregir el convivente no progenitor al hijo del otro por un mal comportamiento en el colegio?.
  3. ¿Hasta donde podía intervenir el convivente no progenitor al hijo del otro en relación a amigos perniciosos que tuviera el menor?.
  4. ¿Hasta donde podía corregir el convivente no progenitor al hijo del otro por el horario de llegada los fines de semana, o las condiciones en las que llegara el menor tras una “botellona”?.
  5. ¿Hasta donde podía corregir el convivente no progenitor al hijo del otro en la actividad que en internet y redes sociales estuviera desarrollando ese menor?.
  6. ¿Hasta donde podía intervenir el convivente si el menor que no fuera su hijo quedara ingresado en un hospital?.
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