La famosa sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013, produjo una auténtica revolución jurídica y social al declarar abusivas las cláusulas suelo de numerosas entidades de crédito, mucho se ha escrito (y no todo muy correcto desde el punto de vista jurídico) sobre el tema, pero quiero centrarme ahora en uno de los aspectos de dicha sentencia y concretamente en el problema de la retroactividad de la anulación de la cláusula suelo, problema que por otra parte tampoco se ha tenido el Tribunal Supremo a bien abordar en la más reciente sentencia de 8 de Septiembre de 2014.
Estas sentencias con una visión más social que jurídica del derecho, hacen auténticos encajes de bolillos para declarar nulas las cláusulas suelo de numerosos préstamos hipotecarios de diversas entidades de crédito, sin embargo la argumentación para rechazar la retroactividad roza el miriñaque jurídico.
Resulta sorprendente que para llegar a la conclusión de que la anulación de la cláusula suelo la no tenía efectos retroactivos, el Tribunal Supremo necesita explicar el tema desde el folio 108 al 114 (casi seis folios que es la extensión de numerosísimas sentencias, normales y corrientes), y nueve argumentos.
No nos engañemos, pues una práctica jurídica muy habitual es la de llegar primero a la conclusión y luego argumentar la misma. De hecho cuanto mayor sea la argumentación, lo razonable para un jurista es hacer lo mismo que hace cualquier persona que lee el periódico (empezar por el final).
Si leemos el final de toda la argumentación, encontraremos la verdadera razón por la que el Tribunal Supremo no da el paso definitivo, y se atreve a dar carácter retroactivo a la anulación de las cláusulas suelo, y como la sentencia tiene 121 folios, les ahorraré el trabajo de leerla, copiando y pegando, lo que entiendo que es el argumento decisivo:
Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico…
Los silogismos, los razonamientos y la argumentación del Tribunal Supremo tienen toda la brillantez que sólo quienes llegan a tan alto lugar en la magistratura española pueden alcanzar.
Lamentablemente soy un Notario de pueblo, y carezco del nivel jurídico de un magistrado del Tribunal Supremo (y mucho menos la de una sala en pleno), por lo que carezco de la capacitación necesaria para enfrentarme dialécticamente a ese tribunal.
Eso si, para ser Notario de pueblo, tuve que afrontar unas durísimas oposiciones, en las que me enfrentaba a un tribunal de siete miembros, entre los que además de Notarios y Registradores, siempre había un Magistrado, un Catedrático y un Abogado del Estado.
Las reglas de las oposiciones a Notaría son muy simples, y el tribunal está obligado a valorar al opositor y sus conocimientos con arreglo a los siguiente criterios.
- Derecho positivo
- Jurisprudencia
- Doctrina
Estos criterios rigen en todas las oposiciones, y no son sino consecuencia del sistema de fuentes del derecho que establece el artículo 1 del Código Civil, dado que en España, rige el principio de jerarquía normativa, y a diferencia del derecho anglosajón la norma jurídica prima sobre el precedente judicial.
Sorprende que para rechazar la retroactividad de una cláusula suelo no se argumente con normas de derecho positivo, y especialmente las normas que regulan la retroactividad y la ineficacia de las obligaciones.
En el fondo, a ninguno de los miembros del Tribunal Supremo, se le escapaba las gravísimas consecuencias económicas de la sentencia, y por más argumentos que quieran escribir, parece claro que eran perfectamente conscientes de la quiebra generalizada de la economía española que produciría el obligar a la banca a devolver lo cobrado de más como consecuencia de una cláusula suelo (banca que no podemos olvidar que si ha sido rescatada con fondos públicos, es porque se encuentra en una situación económica más que delicada, y prueba de ello son las decenas de entidades que bajo la simulada forma de la absorción simplemente han desaparecido).
Contra esta argumentación, no obstante un jurista tiene que tener recursos, y debe de saber reaccionar.
Partiendo de esta base, pretendo dar los argumentos, por los que a mi juicio la anulación de una cláusula suelo debe de llevar siempre aparejada la obligación de la entidad de crédito de abonar lo cobrado de más.
El orden público económico y la cláusula suelo
Negar que una sentencia del Tribunal Supremo que declare abusivas las cláusulas suelo de miles de hipotecas y de carácter retroactivo a la sentencia puede provocar una gravísima alteración del orden público económico es negar lo obvio, aunque quizá lo más adecuado procesalmente hubiera sido negar la posibilidad de una acción colectiva.
Pero consideraciones de ese tipo a un lado (pues no es el objeto de este post) lo cierto es que nada impide que posteriormente todos los ciudadanos que han firmado préstamos hipotecarios con cláusulas suelo declaradas abusivas por esta sentencia, puedan demandar la retroactividad, invirtiendo la carga de la prueba y pidiendo que el banco demuestre que la retroactividad, en su caso concreto, afecta a dicho orden público económico.
Dicho de otra forma, obvio es que quebraría el sistema bancario (y no olvidemos que si la banca ha sido rescatada es por algo) si se le obligara a las entidades de crédito a un inmediato pago de varios millones de euros, pero en cada ciudadano concreto, lo cobrado de más como consecuencia de una cláusula suelo, son sólo varios miles, y dudo mucho que pueda sostenerse que la devolución de esos miles de euros provocara la quiebra de un banco, y menos de la economía nacional.
Se declara la nulidad de una obligación, pero no la nulidad de un contrato
Es el argumento jurídico, a mi juicio, definitivo, es que la sentencia del Tribunal Supremo parece desconocer la elemental diferencia que hay entre la obligación y el contrato.
El préstamo hipotecario es un contrato, del que surgen numerosas obligaciones para las partes (el prestamista tiene que entregar el capital, o de dar carta de pago y cancelar la hipoteca; el prestatario devolver el capital, pagar intereses etc…).
Para nada trato de dudar de la cualificación de tan alta magistratura, pues expresamente se plantea si el préstamo es nulo (obviamente con la gravísima consecuencia de obligar al prestatario a una inmediata e imposible devolución del capital, lo cual aparejaría la quiebra de decenas de familias, y por tanto de la economía nacional).
Por ello y tras rechazar la nulidad del contrato se plantea la nulidad de la obligación, pero es aquí donde, a mi juicio y al no declarar la retroactividad, comete el gravísimo error de no aplicar las consecuencias jurídicas previstas para la nulidad de las obligaciones (ojo que no la nulidad del contrato).
Dispone el artículo 1303 del Código Civil:
Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.
¿Por qué el Tribunal Supremo hace caso omiso de un artículo tan claro?, a mi entender por los indicados motivos de orden público económico que he indicado, los cuales son más que razonables.
Sin embargo ello supone que dicho tribunal se atribuye una función que no le es propia; dado que su función no es hacer justicia, sino la de aplicar normas jurídicas (cosa distinta es si de lege ferenda me parece correcto, e incluso si personalmente me alegro de la sentencia, o si la veo equitativa, pero este blog tiene intenciones jurídicas y no políticas), en todo caso, la argumentación que ofrezco se reproduce (con muchísima más argumentación y gran brillantez jurídica) en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 10 de Julio de 2014.
A mi juicio la postura del TS en su sentencia del 09/05/13 es, simplemente, inexplicable
Afortunadamente, hay juzgados e incluso Audiencias que, con todo el rigor jurídico, están acordando la devolución de cantidades.
Los motivos utilizados por estos jueces son muchos y por todos conocidos. Personalmente, entiendo que poco debate jurídico cabe en esta materia si tenemos en cuenta:
– la jerarquía normativa
– la clarísima redacción del art. 1303 CC
– Y que la nulidad no admite convalidación y, no hacer desaparecer las consecuencias de la misma, que es lo hace la irrectroactividad del TS, no es sino convalidarla.
Finalmente hay una cosa que me ha llamado especialmente la atención de nuestro TS en la segunda sentencia que ha dictado en materia de clausula suelo y es que no se ha pronunciado sobre la devolución de cantidades porque el actor, que vió desestimada esa pretensión en la instancia, no la reprodujo en la audiencia y, en consecuencia, no ha llegado al TS.
Y digo que me sorprende especialmente porque en la sentencia de 9/5/2013, y pese a que no fue objeto de debate la devolución de cantidades cobradas en exceso porque la parte actora no lo solicitó en su demanda, sí se pronunció, «de oficio», acordando no haber lugar a la devolución de las cantidades: nadie le pidió que opinara sobre este aspecto y opinó
Partiendo de la base de que los juzgados españoles están divididos en esta materia, utilizándose argumentos de toda índole, ¿por qué el TS no ha aprovechado esta segunda sentencia para mostrar su postura en cuanto a la devolución de las cantidades en caso de acciones individuales? ¿por qué no ha seguido la misma línea que en la primera sentencia? Bien podría haber dado nuevamente su opinión sobre esta materia (con las posturas contradictorias que sobre esta materia existen en la actualidad), aunque nadie se la hubiera pedido
Sinceramente, creo que se ha perdido una oportunidad muy buena de zanjar este asunto.
Muchas gracias por tus aportaciones llenas de sentido común Alejandro.
Un saludo
Es cierto que en la STS de 9/5/13 se abordó la retroactividad pese a no haberse suscitado dicha cuestión por ninguna de las partes, como también lo es que la Sentencia alteró en gran medida los términos del debate por haber venido este suscitándose, desde la instancia, como una cuestión de desequilibrio entre las prestaciones, a la que estuvo encaminada toda la prueba y alegaciones de las partes, para desembocar en el TS en un sorpresivo pronunciamiento de nulidad no por desequilibrio, sino por falta de transparencia. Brillante el análisis que al respecto hace el catedrático Ángel Carrasco Perea (http://blog.uclm.es/cesco/files/2013/10/LA-DOCTRINA-CASACIONAL-SOBRE-LA-TRANSPARENCIA-DE-LAS-CL%C3%81USULAS-SUELO-CONCULCA-LA-GARANT%C3%8DA-CONSTITUCIONAL-DE-LA-TUTELA-JUDICIAL-EFECTIVA.pdf).
Ahora el Tribunal, más purista, omite pronunciarse en 8/9/14 sobre lo que no puede constituir objeto de recurso, por no haberse planteado por la recurrente, pese al revuelo suscitado por lo que se ha dado en llamar «la rebelión de las Audiencias», que no están aplicando la irretroactividad, con fundamentados varapalos a la STS.
Cabe pensar si lo que motivó el pronunciamiento es el hecho de que, Notarios y entidades bancarias, estaban cumpliendo estrictamente la normativa sectorial de protección de consumidores, y las entidades se ven abocadas a la nulidad precisamente por haber dado cumplimiento a dicha normativa, según la cual la cláusula suelo difícilmente podía tener otra redacción, contenido y ubicación sistemática que la que se venía dando (usualmente como Tercera Bis de las escrituras). Y qué decir de la función notarial según la STS 9/5/13, convertida según el Tribunal en un mero «formulismo» en el cual las advertencias notariales expresamente contenidas en la escritura sobre la existencia de limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, se habrían convertido en un mero estereotipo que no cumpliría la función que, precisamente, están llamados los Notarios a cumplir. Sonrojante es que el legislador pida ahora expresión manuscrita de haber sido informado de la existencia y alcance de tales limitaciones (es decir, que lo que el Notario antes daba fe de haber realizado, no vale), expresión que, por cierto, tampoco permitirá cumplir en el futuro los inconcretos y exigentes estándar de transparencia formal y material exigidos por el TS (escenarios de simulaciones, etc..)
Pese a la declaración de principio de la STS de la validez de estas cláusulas y de la imposibilidad de que los Tribunales entren a revisar el precio de los contratos, por estarles vedada dicha facultad con arreglo a los principios de nuestro Derecho, la realidad en la práctica de los Tribunales es que la aplicación de los 7 parámetros contenidos en la STS que permiten declarar la nulidad, se está convirtiendo en los Juzgados en una declaración universal y automática de nulidad de esta cláusula. Pero la nulidad de las cláusulas abusivas por falta de transparencia (clausulas sorpresivas) debería estar sometida a los mismos criterios que rigen la nulidad por vicio del consentimiento, y no ser automática.
Poco que añadir a tu fantástica exposición Teresa, salvo agradecerte que la compartas con los demás.
Un saludo
Lo lamentable es que dependiendo del territorio donde un ciudadano de este país viva, podrá recuperar su dinero o no. En unas Audiencias si conceden la retroactividad y en otras no. La seguridad jurídica ha muerto. ¡Larga vida a la seguridad juridica!
En gran medida que unas Audiencias opten por un criterio y otras por otro criterio no es sino consecuencia de la sentencia del Tribunal Supremo.
Sinceramente considero admirable la postura de lo que podríamos llamar «Audiencias rebeldes» pues con toda una sentencia del Tribunal Supremo, ser independiente y no respetar los criterios (por otra parte mejor o peor, pero no negarás que extensamente fundados) me parece en el fondo una buena prueba de la grandeza, imparcialidad y honestidad de muchísimo jueces.
Un saludo
Muy buen artículo, sabeis en que situación esta el tema de las cláusulas suelo?
Hola Pablo.
¿A que te refieres exactamente? La situación actual es que el Tribunal Supremo considera que estas cláusulas son válidas siempre que sea transparente la negociación, siendo que en la mayoría de los juzgados pocas son las existentes antes de esta sentencia que se consideran transparentes.
Saludos
Buenos días:
No es la cláusula suelo la única declarada abusiva; tenemos la reciente de atribución de gastos de la hipoteca al prestatario, y podíamos plantearnos muchas más. En mi caso, por ejemplo, se dice en la escritura de hipoteca que el prestatario puede elegir el tasador de entre los reconocidos por el Banco de España, aunque lo cierto es que el tasador lo impone el banco.
Quisiera preguntarle su parecer sobre las responsabilidades que pudieran tener los firmantes (prestamista y prestatario) y el notario ante el cual firman. En mi opinión, el hecho de firmar ante un notario le da a la escritura de hipoteca un carácter más solemne, pero no hace que las cláusulas sean menos abusivas.
Hola Francisco.
Por supuesto que una cláusula no es ni más ni menos abusiva por el hecho de ser firmada ante Notario; de hecho la ley expresamente nos impide entrar (salvo que la cláusula haya sido inscrita -y sólo se han inscrito cuatro-) y el mismo tribunal supremo declaró ilegal la norma del reglamento notarial que permitía al notario negarse a firmar porque una cláusula, no sea abusiva, sino simplemente ilegal (aquí tienes un ejemplo http://www.notariabierta.es/tribunal-supremo-7-marzo-2016-control-legalidad-notarial/)
Actualmente hay una gran incertidumbre en relación a todo lo relativo a estos temas, por lo que poco puedo añadir, salvo que no todo lo que sale en prensa es exacto y que no siempre el Tribunal Supremo está muy lúcido en estos temas (botón de muestra el tema es la recentísima sentencia del TJUE que básicamente sigue los criterios que expongo en este post).
Sinceramente no me he planteado el tema de las responsabilidades, más anticipar una resolución judicial es algo imposible, por no decir que en este post expreso mi criterio sobre la abusividad de la cláusula de compensación de saldos (a mi juicio mucho más abusiva que la llamada cláusula suelo) y sin embargo el Tribunal Supremo la considera correcta.
Saludos