En el post anterior tratamos de explicar que es el crowdfunding, que no es sino una de las formas de la llamada economía colaborativa que ha surgido gracias a internet, y que supone básicamente una forma de obtener financiación privada en un proyecto (normalmente empresarial) toca ahora ver la ley aplicable al crowdfunding.

Lo cierto es que no hay una ley, sino tres tipos de leyes aplicables al crowdfunding:

  1. Leyes genéricas aplicables al crowdfunding.
  2. Leyes que regulan las plataformas de crowdfunding.
  3. Otras leyes que afectan al crowdfunding.

 

Ante todo el contrato de crowdfunding, se caracteriza porque es un contrato, pero en realidad son tres contratos:

  • El contrato que celebran inversor y promotor.
  • El contrato entre el inversor y las plataformas de crowdfunding.
  • El contrato entre el promotor y las plataformas de crowdfunding (agruparemos estos dos en una sóla categoría, pese a que no hay que olvidar que son dos contratos distintos y relacionados).

 

El contrato de crowdfunding entre inversor y promotor

Es más evidente que hablar de crowdfunding sin saber qué es una donación, una aportación de capital, una permuta o un préstamo es querer hablar en “pitinglis” y vender humo en vez de hablar propiamente con conceptos jurídicos y económicos serios.

Todas esas normas están recogidas en el Código Civil, Código de Comercio o Ley de Sociedades de capital, y desconocerlas es peligroso, pues más de uno cree que el crowdfunding es un tipo de contrato, cuando en realidad es una forma de celebrar muchos contratos, que se caracteriza:

  • Porque dichos contratos tienen por objeto permitir el arranque de un proyecto (normalmente empresarial)
  • Porque es decisivo el fenómeno de Internet para poner en contacto a las partes contratantes (de modo que además de los contratantes, aparecen aquí unos intermediarios)

 

Todos estos contratos tienen su normativa específica y es la que hay que aplicar para resolver los problemas que puedan plantearse.

Relaciones entre promotores e inversores con las empresas de crowdfunding

Dado que hablamos de inversión privada en empresas y de plataformas de internet, no estaría de más tener muy en cuenta (y de ahí que al principio habláramos de normas genéricas aplicables al crowdfunding).

  1. Respecto a los préstamos hechos por quienes no son bancos o entidades de créditoLey 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.
  2. Respecto a la perfección de contratos por internet, es importantísimo tener en cuenta: el Reglamento Europeo relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior 910/2014 de 23 de Julio.
  3. En lo relativo a las empresas que se ofrezcan como intermediarias de contratos de crowdfunding por internet, además de lo dicho, han de cumplir la ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
  4. Respecto a los inversores que tengan la consideración de consumidores, pues muchos que tratan de invertir en crowdfunding como alternativa a la baja rentabilidad de los productos bancarios Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (expresamente se declara aplicable esta normativa en el artículo 86 de la ley que seguidamente veremos).
  5. Sean o no consumidores los que invierten en crowdfunding los contratos que se celebren con ellos han de respetar la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

 

No puedo evitar en este punto acordarme de un imbécil que me tiene bloqueado en twitter, porque es uno de esos “pitinglis” que viven medio año en Silicon Valley y medio año en Madrid, y que tuvo la “genial” ocurrencia de decir en una entrevista en el ABC (porque esos de publicidad entienden mucho) que “gracias a que él no había estudiado hoy no estaba en el paro“, y yo le respondí que “aún no habíamos aprendido bastante en este país con “El pequeño Nicolás”“.

Puedes escuchar toda la publicidad que quieras, u oírme a mi; desde luego lo que te recomiendo es que, seas empresa o inversor, debes huir de toda plataforma digital que use términos en inglés que no entiendas, y que no cumpla la normativa que te indico.

Si lecciones como el boom de las inversiones punto com, el boom inmobiliario, las inversiones en sellos de correos, o las preferentes, aún no han sido suficientes, está claro que el hombre es el único animal que tropieza dos veces con la misma piedra.

Norma que regula las plataformas de crowdfunding

Destaca la  Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, de la que podemos destacar los artículos 46 y siguientes que simplemente explicaré de forma resumida eludiendo su crítica (pues daría para más de un post) en todo caso es la normativa que regula las relaciones de los inversores y promotores con las plataformas de crowdfunding.

Regula un tipo de crowdfunding, pero no todos y trata de las plataformas de crowdfunding a las que llama plataformas de financiación

El artículo 46 dispone

Son plataformas de financiación participativa las empresas autorizadas cuya actividad consiste en poner en contacto, de manera profesional y a través de páginas web u otros medios electrónicos, a una pluralidad de personas físicas o jurídicas que ofrecen financiación a cambio de un rendimiento dinerario, denominados inversores, con personas físicas o jurídicas que solicitan financiación en nombre propio para destinarlo a un proyecto de financiación participativa, denominados promotores.

El hecho de que la retribución por la financiación sea en dinero excluye muchos tipos de crowdfunding, y expresamente la ley excluye la financiación que se obtiene por alguna de las siguientes vías:

  • Donaciones.
  • Venta de bienes y servicios.
  • Préstamos sin intereses.
  • Crowdsorucing

 

Regula las plataformas que ejerzan su actividad en territorio nacional

Resulta curioso que la ley se centra en el domicilio social de la plataforma de crowdfunding, y no en el lugar en el que está establecido su servidor o host.

Digo que me resulta curioso, porque si el artículo 46 destaca la importancia del fenómeno de Internet en el fenómeno del crowdfundig, la ausencia de conceptos tecnológicos, no sólo resulta preocupante, sino que demuestra hasta que punto el legislador no tiene conciencia (una vez más) de la dimensión del problema que trata de abordar.

Fijado el domicilio de la plataforma de crowdfunding, si que es clara la ley al entender aplicable su normativa a los inversores y promotores, con independencia de la nacionalidad o residencia de los mismos.

El problema lo encontramos en que una cosa es la plataforma de crowdfundig (que es la regulada en la ley) y otra los contratos que se celebran entre promotores e inversores, a los cuales (como a cualquier otro contrato) se le aplica la ley a la que las partes se sometan siempre que haya un punto de conexión (art. 10.5 Código Civil, sin perjuicio del art. 1262, pues no resuelve dónde se hace la oferta).

Imaginad una plataforma de crowdfunding domiciliada en España, pero con un host situado en el extranjero, así como un contrato entre españoles celebrado a través de esa plataforma ¿se pueden someter a la ley extranjera?.

Lo cierto es que pese a que soy más que consciente de que los términos y condiciones que se usan en Internet son aceptados sistemáticamente, creo que este sencillo problema, hace más que recomendable un buen asesoramiento jurídico antes de pedir financiación mediante el crowdfunding, y especialmente antes de invertir en crowdfunding (al tiempo si en un par de años no tenemos otro escándalo como las famosas preferentes, swaps etc).

Establece una reserva de actividad a favor de las plataformas que cumplan los requisitos de constitución y ejercicio de actividad establecidos en la Ley

Estas plataformas ahora están sujetas a inscripción en la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Su denominación social han de incluir «plataforma de financiación participativa», así como su abreviatura «PFP» (artículo 48), las cual no puede ser usada por otras sociedades.

Las empresas de equity crowdfunding deberán constituirse con un capital social mínimo de 60.000 euros. Ahora bien, si en el último año han financiado proyectos empresariales por un valor superior a los dos millones, en ese caso su capital social mínimo será de 120.000 euros (Artículo 56).

Además, deberán disponer de un seguro de responsabilidad social con una cobertura mínima de 300.000 euros por reclamación de daños y un total de 400.000 euros anuales para atender todas las posibles reclamaciones (Artículo 56).

El Banco de España tiene un mero deber de colaboración y cooperación con la Comisión Nacional del Mercado de Valores; lo cual a mi juicio es más que insuficiente, y a modo de ejemplo un gravísimo problema es que los préstamos solicitados vía crowdfunding no aparecen en la CIRBE con los consiguientes riesgos que supone ello para las formas de inversión tradicional.

Sólo encuentro un resquicio legal; y es el deber de las plataformas de crowdfunding de poner a disposición tanto del Banco de España, como de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la información que estos le soliciten (art 90).

Sin embargo el que la ley de establecimientos financieros de crédito no incluya entre estos a las plataformas de crowdfunding (art 1 que no se ve sustancialmente alterado por el art 6 de la ley que estudiamos) me hace ser muy pesimista sobre la seguridad de las mismas; tanto en lo relativo a su control y transparencia, como en el acceso a la información de la que estas disponen, o acceso de estas a información seria, que necesitan para el desarrollo de su actividad.

Las plataformas de crowdfunding además

  1. Necesitan autorización previa para ejercer su actividad, debiendo cumplir, para obtenerla y mantenerla, una serie de requisitos.
  2. Deben cumplir unas normas de conducta.

 

Regula quienes pueden ser inversores

Distingue la ley dos tipos de inversores (artículo 81):

Inversores acreditados

Son los empresarios que reúnan al menos uno tes los tres siguientes requisitos:

  • Que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 1 millón de euros
  • Que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 2 millones de euros
  • Que sus recursos propios sean iguales o superiores a 300.000 euros

Las personas físicas que cumplan con las siguientes condiciones:

  • Acreditar unos ingresos anuales superiores a 50.000 euros o bien un patrimonio financiero superior a 100.000 euros, y
  • Solicitar ser considerados como inversores acreditados con carácter previo, y renunciar de forma expresa a su tratamiento como cliente no acreditado (mucho me temo que, al final, el mero relleno de un formulario va a hacer que surjan inversores acreditados como setas -al tiempo-)

Inversores no acreditados

Son los demás, y en este caso el artículo 82 les impide invertir más de 3000 € en un proyecto, ni más de 10000 € en un periodo de doce meses.

Regula a los promotores o empresas que pretenden obtener financiación a través del crowdfunding

El primer error es exigir que si son personas físicas estén domiciliadas en España o el territorio de la UE, siendo este el lugar de constitución de las jurídicas (parece que el legislador desconoce que estas también pueden cambiar de domicilio, en un enésimo ejemplo de desconocimiento de la territorialidad de Internet).

Los requisitos de honestidad los despacha la ley exigiendo que no esté inhabilitado en un proceso de concurso de acreedores, y no haber sido condenado delitos o faltas (hoy delitos leves) contra el patrimonio, el blanqueo de capitales, el orden socioeconómico, la Hacienda Pública y la Seguridad Social.

Se les impide que tengan más de un proyecto por plataforma, más no que tengan tantos proyectos como plataformas haya; no pudiendo pedirse más de 2.000.000 de euros por proyecto (5 millones si está destinado exclusivamente a inversores institucionales) el por qué de estos límites es algo que se escapa de las meninges de un Notario de pueblo que quería llegar a la luna.

Se imponen otra series de requisitos absurdos e incontrolables en la práctica como: un plazo para el proyecto, un objetivo, y un plazo, más el control de los mismos corresponde a la plataforma en lo que me parece una peligrosa delación de funciones por parte del poder público.

Entiendo que es el poder público quien debería  encargarse de ello mucho antes de que estalle un escándalo con pequeños ahorradores (máxime cuando: sólo si las infracciones son reiteradas se considera que hay una infracción muy grave -art. 90- y la responsabilidad de la información recae en el promotor -Art. 73- siendo que a lo que la ley llama promotor, en muchas ocasiones es lo que en España se conoce como “tieso de toda la vida”)

Los proyectos que pueden ser objeto de financiación participativa solo podrán ser proyectos de tipo empresarial, formativo o de consumo.

El por qué sigue el legislador en ponerle puertas al campo de Internet es algo que me gustaría preguntarle en cualquier momento en el que pille a alguno que forme parte del poder legislativo en uno de esos raros momentos que sólo fuman tabaco.

Sea como fuere se prohibe expresamente en el artículo 49 que sea objeto de crowdfunding los proyectos que tengan por objeto:

  1. La financiación profesional de terceros y en particular la concesión de créditos o préstamos.
  2. La suscripción o adquisición de acciones, obligaciones y otros instrumentos financieros admitidos a negociación en un mercado regulado, en un sistema multilateral de negociación o en mercados equivalentes de un tercer país.
  3. La suscripción o adquisición de acciones y participaciones de instituciones de inversión colectiva o de sus sociedades gestoras, de las entidades de capital riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado.

 

Si antes he dicho que el promotor en la mayoría de las ocasiones es lo que tradicionalmente se llama un “tieso” desconozco por qué no puede este recabar ayuda para hacer el proyecto, máxime cuando responde del mismo (como también he visto).

Sólo por poner algo de humor y porque en gran medida son fruto de la economía colaborativa, este vídeo sirva para entreteneros un poco y que entendáis lo que trato de decir

 

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