A estas alturas de temporada creo que cualquier lector de este blog, conoce de mi “cariño” por suegras y “pitinglis”; sin embargo y pese a que mi compañero José Carmelo Llopis Benlloch critique la palabra notarizar, siento discrepar de su post (perdón quería decir artículo) por otra parte lleno de sabiduría, pues el término notarizar forma parte de nuestro amado idioma.

¿Qué es entonces notarizar?

Como acabo de poneros gráficamente notarizar es:

Autorizar ante notario o abonar con fe notarial algo

Ni más claro ni más preciso puede ser el concepto (del que discrepo pues en castellano un sustantivo o un adjetivo no se convierten en verbos como sucede en inglés -tema que dejo a los lingüistas-); sin embargo el problema se plantea por parte de quien abusando del marketing (perdón quería decir publicidad) es incapaz de leer una definición de nueve sencillas palabras.

Resulta curioso que de nueve palabras usadas para definir el concepto notarizar, en dos de ellas (o sea un 25% aproximadamente de la definición) se deja muy claro que no cabe notarizar si no hay Notario; y sin embargo en cientos de webs y en las redes sociales, siempre se habla de notarizar sin notario.

Es algo parecido a lo que sucede con los miles de dietas milagrosas que también se ven por Internet y de las que más de uno saca pingües beneficios.

Ganas me dan de hablaros de la famosa dieta del cucurucho (completamente inexplicable sin faltar al más mínimo decoro) más si consultas a un endocrino, te dirá que te dejes de alcachofas, pomelos, fresas y zarandajas, y que simplemente comas: menos, más equilibrado y hagas ejercicio.

Mucho se ha explicado los peligros de las dietas milagro, y pese a todo hay miles de idiotas que creen que van a tener un cuerpo Danone si durante tres semanas sólo comen alcachofas.

Igual sucede con los cientos de incautos que “notarizarán” sus documentos usando blockchain, o terceros de confianza, o prestadores de servicios de certificación (estos últimos interpretando el reglamento eIDAS 910/2014 según les conviene -tema sobre el que estoy elaborando un post-), sin embargo no por ello trataré de explicar en este post las consecuencias de lo que hacen (en ocasiones, incluso, con mayores costes que los del Notario).

En todo caso trataré de explicar qué ventajas tiene acudir a un Notario, y por qué no hay posibilidad de notarizar si no es con un Notario (al margen de lo que diga la academia de la lengua, que de lengua sabrá mucho, pero de derecho no tiene ni pajolera idea -por otra parte-).

¿Notariza Blockchain?

La respuesta es que no, y en gran medida la ha dado mi compañero Javier González Granado en este fantástico post en el que explica el tema, y cuya lectura considero indispensable para cualquiera que quiera saber algo de Bitcoin y derecho digital.

Quizá sería bueno explicar un poco blockchain (tecnología por la que indudablemente apuesto) para luego tratar de explicar qué hace un Notario que no haga blockchain.

Sin embargo blockchain es pieza clave de bitcoin, y puede tener usos adicionales, como el de servir de archivo documental; ni más ni menos.

Otra idea supone, como veremos en este post, tratar de hacer de Blockchain una especie de MacGyver capaz de fabricar un rayo láser con un clip y una caja de cerillas (artefactos, por otra parte muy útiles para su función y otras más).

Blockchain como uno de los pilares de Bitcoin

Ya he escrito en este blog de Bitcoin, y explicaba que esta criptodivisa se basa en tres ideas:

  1. Qué es el dinero y cuánto vale el dinero.
  2. La firma electrónica .
  3. La cadena de bloques.

 

En bitcoin hay una contabilidad de todas las transacciones que se realizan; dichas transacciones están encadenadas las unas con las otras (de ahí el nombre blockchain o cadena de bloques).

Me remito a este post para quienes quieran entender mejor cómo funciona la cadena de bloques, pues el objetivo del que ahora lees es explicarte que hace un notario que no haga la cadena de bloques.

Blockchain como registro público y anónimo universal

La combinación entre lo público y lo anónimo no deja de ser una contradicción; sin embargo blockchain deja constancia de hechos en millones de ordenadores, sin que se sepa quiénes son las personas afectadas.

Cierto es el intento de Honduras de crear un Registro de la Propiedad a través de blockchain, o el intento de celebrar bodas usando blockchain; más no menos cierto es que, salvo que haya una norma jurídica lo disponga expresamente, no puede considerarse a blockchain como un registro oficial, ni darle al mismo los efectos jurídicos que tienen los registros oficiales.

Se plantea el debate de si una escritura archivada en blockchain impide la aplicación del artículo 34 de la Ley hipotecaria, pues un presupuesto de dichos artículo es la buena fe del tercero.

Lo cierto es que podría decirse que no cabe buena fe contra millones de ordenadores, por más que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, presuma lo contrario; sin embargo al ser anónimo el archivo en blockchain, no hay real posibilidad de conocer su contenido (sería como si enterráramos millones de copias de nuestra escritura, y pretendiéramos luego afirmar que todos conocían nuestra escritura).

Al final de este post (perdón por el “pitinglis”… quería decir artículo) hablaremos de cuestiones fiscales; sin embargo hay que aclarar que en todo caso, el tema del control fiscal, de las advertencias fiscales y de la posible prescripción de contratos electrónicos, depende como mucho del time stamp (o sellado en tiempo -y de hecho no depende dado el art 1227 del Código Civil-) más no de blockchain (o cadena de bloques) que por otra parte es secreta a estos efectos.

¿Qué hace un notario que no haga blockchain?

Hay que empezar aclarando que blockchain es una base importante de bitcoin, y que tiene usos adicionales, como el permitir adjuntar documentos, que de esa forma quedan registrados.

Lo que si que conviene empezar a aclarar es que el Notario no adjunta documentos, sino que los crea, pues el notario no es un archivero documental, todo lo más archiva los documentos que él elabora, y pese a que el protocolo notarial es un archivo público y secreto de documentos, dicho archivo es la consecuencia del trabajo del notario, no el trabajo en si mismo (por más que ese protocolo notarial merezca un post).

Debemos empezar aclarando qué es un Notario, y conforme tanto al artículo 1 de la Ley Notarial, como el artículo 1 de su reglamento, el Notario es tanto un funcionario público como un profesional:

Como funcionario público ejerce la “Fé Pública” (seguidamente veremos los llamados “privilegios de los notarios”)

Como profesional: recibe la voluntad da las partes, traduce dicha voluntad a un lenguaje jurídico según los fines lícitos propuestos (cientos son las ventas que han acabado siendo disoluciones de condominio con el consiguiente ahorro fiscal, que he autorizado) comprueba, no ya la identidad, sino la capacidad, la legitimación, la representación y el poder de disposición de las partes, analiza cargas y gravámenes, asesora de las obligaciones legales que tienen las partes, equilibra la voluntad de dichas partes, les informa (el del banco se sabe de memoria los chistes malos que cuento para hacer entendible qué es una hipoteca), y sólo después de ello “firma” y “archiva” un documento.

Es de esta forma de actuar (por otra parte sujeta a una ley que nada tiene de arcaica, y si mucho de rigurosa) como surge el llamado “documento público notarial”, al que el Estado atribuye unos efectos que seguidamente os contaré.

Lo siguiente que hay que aclarar es la naturaleza del documento; pues el documento archivado en blockchain es un documento privado (perfectamente válido en la gran mayoría de los casos) pero el documento que elabora, y que tras elaborar, archiva el Notario, es un documento público, lo cual dota a ese documento de unos efectos de los que carece un documento privado.

Bastas con leer el artículo 3.6 de la ley de firma electrónica (Ley 59/2003 de 19 de Diciembre) o el artículo 2.3 del ya indicado reglamento eIDAS:

El presente Reglamento no afecta al Derecho nacional o de la Unión relacionado con la celebración y validez de los contratos u otras obligaciones legales o de procedimiento relativos a la forma.

Conviene aclarar un poco eso de los “privilegios” del Notario

Hablar de privilegios del Notario, es como hablar de los privilegios del Juez.

A nadie se le ocurriría decir que el juez tiene el privilegio de dictar sentencia; pues el Juez es un funcionario público, que tras unas oposiciones, y siempre sujeto a unas normas, detenta uno de los poderes del estado (el poder juzgar).

Dictar sentencia no es privilegio, sino obligación del Juez.

En igual medida, el notario es funcionario público, y accede a su plaza tras el unas oposiciones, estando su trabajo regulado legalmente, y debiendo de cumplir normas muy rigurosas para poder elaborar el documento.

El documento notarial no tiene privilegios, sino que simplemente tiene un valor que le atribuye el ordenamiento jurídico, pues es del Estado del quien emana lo que se llama fe pública.

Otra cosa diferente es que no haya que pagar al Juez; sin embargo creo que es un grave error afirmar que lo público es gratuito: primero porque todo lo público se sostiene con los impuestos, pero sobre todo, porque lo único que tiene de especial un Notario frente a otros funcionarios es que no cobra del Estado, sino directamente del ciudadano, aunque en contra también está en que no cuesta un duro a las arcas públicas (pues es el Notario el que ha de mantener su despacho, y el que responde con su patrimonio de sus errores).

En este artículo (o posts… según queráis) os explica mi compañero Luís Fernández Bravo el coste del servicio notarial.

¿Que ventajas añadidas aporta el documento notarial frente al documento incorporado a blockchain?

Llega el momento de explicar qué tiene el documento notarial que no tenga el documento privado, pues es un gravísimo error afirmar tal y como leo en una web, que el valor de un documento en el que no ha intervenido un notario, es similar al que es elaborado por el Notario.

¿Blockchain como valor añadido a un documento privado?

Empecemos diciendo que un documento privado, y un contrato celebrado en documento privado (con escasísimas y más que marginales excepciones) es perfectamente válido, pues basta el consentimiento de las partes para que el contrato surja al mundo del derecho.

Incorporarlo a blockchain o usar otro prestador de servicios de certificación no le da ni mayor ni menor valor a dicho documento, por lo que simplemente estamos gastando dinero en balde, pues no vamos a tener mayor protección.

Así el artículo 3.7 de la ley de firma electrónica dispone:

Los documentos a que se refiere el apartado anterior tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.

¿Y qué valor tiene el documento privado en materia contractual?

Pues mucho, dados los siguientes artículos del Código Civil

Artículo 1258.- Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.
Artículo 1278.- Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.
Artículo 1279.- Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiere intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez.

No obstante, y como medida de protección del ciudadano, dada la especial trascendencia de ciertos actos, el ordenamiento jurídico exige documento público (que no es la escritura pública solamente, pues también son documentos públicos los documentos judiciales o administrativos), siendo que en todos estos casos la escritura además no es requisito de forma ad substantiam (esto es pese a no haber escritura el negocio es válido)

Artículo 1280.- Deberán constar en documento público:
1.º Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles.
2.º Los arrendamientos de estos mismos bienes por seis o más años, siempre que deban perjudicar a tercero.
3.º Las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones.
4.º La cesión, repudiación y renuncia de los derechos hereditarios o de los de la sociedad conyugal.
5.º El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero.
6.º La cesión de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en escritura pública.
También deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno o de los dos contratantes exceda de 1.500 pesetas.

Por poner un ejemplo la sentencia de 16 septiembre 2014, sienta como doctrina jurisprudencial que el incumplimiento de la obligación de elevar a escritura pública el contrato de compraventa celebrado, conforme a lo dispuesto por el artículo 1280 del Código Civil , no es causa directa de resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil.

Valor probatorio del documento notarial que no tiene blockchain

O dicho de otro modo: ¿qué diferencia hay entre un documento público y un documento privado?

Artículo 1218.- Los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste.
También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros.
Artículo 317 Clases de documentos públicos.- A efectos de prueba en el proceso, se consideran documentos públicos:…2.º Los autorizados por notario con arreglo a derecho.
Artículo 318 Modo de producción de la prueba por documentos públicos.- Los documentos públicos tendrán la fuerza probatoria establecida en el artículo 319 si se aportaren al proceso en original o por copia o certificación fehaciente, ya sean presentadas éstos en soporte papel o mediante documento electrónico, o si, habiendo sido aportado por copia simple, en soporte papel o imagen digitalizada, conforme a lo previsto en el artículo 267, no se hubiere impugnado su autenticidad.
Artículo 319 Fuerza probatoria de los documentos públicos
1. Con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.
2.La fuerza probatoria de los documentos administrativos no comprendidos en los números 5.º y 6.º del artículo 317 a los que las leyes otorguen el carácter de públicos, será la que establezcan las leyes que les reconozca tal carácter. En defecto de disposición expresa en tales leyes, los hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado.
3.En materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo.

Por no alargar mucho el post me remito al que ha hecho mi compañero Javier González Granado en relación al valor como archivo del bitcoin, y que se entendería mejor si se tiene presente el artículo 320 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Respecto al valor del sello electrónico que se obtiene por blockchain (no me extenderé aclarando que además blockchain no presta servicios de confianza cualificados) el reglamento europeo eIDAS dispone

Artículo 41.- Efecto jurídico de los sellos de tiempo electrónicos
1. No se denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales a un sello de tiempo electrónico por el mero hecho de estar en formato electrónico o de no cumplir los requisitos de sello cualificado de tiempo electrónico.
2. Los sellos cualificados de tiempo electrónicos disfrutarán de una presunción de exactitud de la fecha y hora que indican y de la integridad de los datos a los que la fecha y hora estén vinculadas.
3. Un sello cualificado de tiempo electrónico emitido en un Estado miembro será reconocido como sello cualificado de tiempo electrónico en todos los Estados miembros.

Sin embargo:

  • Tampoco se niega efectos jurídicos, y también se acepta un documento privado como prueba en un proceso judicial.
  • La presunción de fecha y hora no tiene el alcance del artículo 1217 del Código Civil (lo cual a efectos fiscales es importantísimo).
  • La presunción es de integridad, más no de legalidad del contenido, el cual depende exclusivamente de los autores del documento, y respecto al que ni blockchain ni un PSCC aporta valor alguno.

Valor traditorio del documento notarial que no tiene blockchain

Artículo 1462.- Se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del comprador.
Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario.

¿Eso de la entrega de la cosa tiene importancia?

Pues muchísimo más de la que os imagináis, pues la entrega es importantísima a efectos de los riesgos que tiene la cosa, y a efectos de la adquisición de la propiedad.

Valor en juicio del documento notarial que no tiene blockchain

En España, es infrecuente que un pleito sea verdaderamente un pleito, pues todo procedimiento judicial suele tener dos fases (que es exactamente lo mismo que tener dos litigios distintos):

  1. Fase declarativa, en la que las partes discuten sobre quien tiene la razón, y en la que el juez decide qué ha de hacerse.
  2. Fase ejecutiva, en la que el juez manda cumplir la primera sentencia, si el condenado no cumple voluntariamente.

 

Pensaréis que estoy hablando en Swajili, pero si alguna vez habéis reclamado judicialmente entenderéis lo frustrante que es tirarse meses reclamando un dinero, para que luego y tras tener la sentencia que os da la razón, resulta que en la ejecución se descubre que el deudor es insolvente.

El documento notarial, evita la fase declarativa, con el consiguiente ahorro de tiempo y dinero que ello supone, y esto no sucede en el documento que se incorpora a la cadena de bloques.

Artículo 517 Acción ejecutiva. Títulos ejecutivos
1. La acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución.
2. Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos:
4.º Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes.
5.º Las pólizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por corredor de comercio colegiado que las intervenga, con tal que se acompañe certificación en la que dicho corredor acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y la fecha de éstos.

Hacienda y blockchain, cuestiones fiscales del documento notarial

No voy a negar que no me gusta pagar impuestos, pero no menos cierto es que soy muy consciente de la importancia que tienen los impuestos para que disfrutemos de lo que se llama estado del bienestar.

La operación reflejada en un blockchain es opaca fiscalmente, pues ni blockchain avisa de las obligaciones fiscales que tiene el que realiza un contrato y lo refleja en la cadena de bloques; ni blockchain colabora con la hacienda pública.

Tres son las formas de colaborar que tiene el Notario con la hacienda y ninguna de las tres las presta blockchain (por cierto todos estos servicios están incluidos en el servicio notarial, y ni incrementan los gastos de la escritura, ni cuestan un duro a la hacienda pública):

El Notario no acepta documentos privados si no se han pagado impuestos.

Así lo establece el artículo 123 del Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y el artículo 99 del Reglamento del Impuesto de Sucesiones y Donaciones.

El motivo es evitar que aceptando el documento, este tenga fecha fehaciente conforme al artículo 1227 del Código Civil y empiecen a correr los plazos de prescripción (fecha fehaciente que no adquiere un documento incorporado a blockchain, siendo que además blockchain no hace comprobación fiscal alguna ni se ve afectado por estas normas).

El Notario informa a las partes de sus obligaciones fiscales.

No basta con ayudar a hacienda, el Notario ayuda al ciudadano y le informa de qué impuestos gravan las escrituras, en qué plazos y cómo liquidarlos, así como las sanciones en caso de incumplimiento (pues es obvio que pocos conocen todas sus obligaciones fiscales (huelga decir que quien archiva un documento en blockchain: o conoce sus obligaciones fiscales, o si es descubierto por hacienda, va a tener un problema grave)

Así el artículo 194 del Reglamento Notarial.

Los Notarios harán de palabra, en el acto del otorgamiento de los instrumentos que autoricen, las reservas y advertencias legales establecidas en los Códigos Civil y de Comercio, Ley Hipotecaria y su Reglamento y en otras leyes especiales, haciéndolo constar en esta o parecida forma: «Se hicieron a los comparecientes las reservas y advertencias legales».
Esto no obstante, se consignarán en el documento aquellas advertencias que requieran una contestación inmediata de uno de los comparecientes y aquellas otras en que por su importancia deban, a juicio del Notario, detallarse expresamente, bien para mayor y más permanente instrucción de las partes, bien para salvaguardia de la responsabilidad del propio Notario.

El Notario informa a hacienda de las operaciones en las que interviene.

El artículo 114 de la ley del Impuesto de Transmisiones patrimoniales,  el artículo 91 del Reglamento del Impuesto de Sucesiones y donaciones, y el artículo 110 de la ley que regula el Impuesto sobre el Incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana; obligan quincenalmente a los Notario a remitir índices de los documentos que autoricen en los que se contengan actos o contratos sujetos a dichos impuestos.

El motivo es permitir que pueda la hacienda pública comprobar y gestionar debidamente estos impuestos, siendo importante en la lucha contra el fraude fiscal.

Lo cierto es que esta obligación no incumbe a los prestadores de servicios de confianza, como es el caso de blockchain, entre otras cosas, porque una cosa es que acrediten la integridad del contenido de un documento, y otra es que elaboren el documento o aseguren su legalidad.

El blanqueo de capitales y blockchain, ventajas del documento notarial

Deliberadamente he querido dejar este apartado para el final, porque si hay algo que me molesta profundamente es el intento de equiparar bitcoin con el mundo del hampa (cuando si algo se quiere en mundo es dinero del de toda la vida).

No obstante, entre las funciones y obligaciones que tienen los notarios, está la de ser un instrumento de colaboración en la lucha contra el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo (art 2.1.n ley 10/2010 de 28 de Abril) de hecho, no es que colaboren, es que son sujetos obligados a contribuir en la lucha contra el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

Los notarios fueron los primeros en tener una plataforma específica de enlace con el Servicio de Prevención del Blanqueo de Capitales (SEPBLAC); dicha plataforma se llama Organo Centralizado de Prevención del blanqueo (OCP).

Esta plataforma lleva años en funcionamiento y está prevista en el art 27 de la citada ley 10/2010, siendo que los Notarios la tenemos en funcionamiento desde hace más de once años; frente a la reciente creación de dicha plataforma pro el Colegio Nacional de Registradores, y el esfuerzo del Consejo General de la Abogacía por crearlo (más que loable, pues su colaboración es indispensable en estos temas, y sus aportaciones actuales son muy útiles –aquí un botón de muestra y precisamente hablando de Bitcoin-).

La propia UE reconoce la colaboración del notariado en la lucha contra el blanqueo y otros delitos, existiendo colaboración con otros organismos (por ejemplo la fiscalía antidroga).

 

 

Este post es fruto de la inquietud de un grupo de compañeros que con el hashtag #BlockchainNoEsUnNotario hemos decidido aclarar algún concepto jurídico, otros post son:

 

Eficacia probatoria de la blockchain. Criptografía y artículo 1227 del Código Civil…Javier Gonzalez Granado

Dos errores al valorar el impacto de Bitcoin en el sector legal….José Carmelo Llopis Benlloch

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