Pocas personas saben qué es en verdad la ejecución extrajudicial de la hipoteca, por lo que habrá que empezar dando una explicación clásica del tema, aunque la realidad dista mucho de ser la que viene en los libros jurídicos y la que la gran mayoría de los ciudadanos creen conocer.
La ejecución extrajudicial de la hipoteca, es la que tiene lugar cuando el acreedor de un préstamo garantizado con hipoteca (casi siempre un banco) y ante el incumplimiento por el deudor de su obligación de pago, hace efectivo su crédito enajenando el bien, y cobrando el crédito con el precio de venta, pero dicho proceso no tiene lugar judicialmente sino ante Notario.
No pretendo dar aquí ninguna lección magistral de cómo se tramita el proceso (para lo que hay fantásticos libros impresos y trabajos publicados en internet), ni una lección moral de cómo ha de comportarse un Notario tanto al firmar una hipoteca, como a la hora de ejecutarla. Es más, sinceramente ni tengo una opinión clara sobre el tema, pues tengo muchísimas dudas.
En esta entrada trato de dejar por escrito, mi experiencia personal en el tema, aunque debido a los diversos problemas planteados además de esta entrada publicaré otras tres en la que me cuestiono:
- La legalidad del procedimiento de ejecución extrajudicial de la hipoteca (que publicaré la semana que viene).
- La certificación de saldo necesaria para la ejecución extrajudicial de la hipoteca, y qué actitud ha de tener el Notario que la emite y la recibe.
- La actitud del Notario ante el consumidor en la ejecución extrajudicial de la hipoteca (esta y la anterior aún las tengo en preparación y no se cuando las publicaré).
Origen de la ejecución extrajudicial de la hipoteca.
Resulta de Perogrullo, pero el origen de este proceso está en un préstamo con garantía hipotecaria, el si es un proceso de ejecución o venta, es un tema dogmático que (siendo importante) ha sido abordado por personas con más autoridad que yo.
Lo que me preocupa es cómo puede llegarse a la situación en la que cientos de españoles, han comprobado en sus carnes el péndulo de la vida; como de la cara de ilusión con la que se compraron su casa (caras que pude apreciar en mi despacho) ahora que pierden dicha casa, la cara es otra; pero no es que vea ese cambio de cara en el despacho (que también la veo), sino que cualquiera dando un paseo por la calle puede ver que el gesto de muchos españoles ha cambiado.
Produce auténtico dolor de alma ver que vivo en una ciudad preciosa (para mi, más bonito que Alcalá de Guadaíra sólo existe Cádiz, Sevilla y El Puerto de Santa María). Sólo el trayecto de mi casa al despacho, viendo el castillo al fondo y atravesando el puente del Nazareno, andar por los pinares de Oromana, o tomarme un vermut en la taberna de Mario, una cerveza en la Academia, por no decir un mollete con «pringá» en Baltanas es algo que te hace feliz por el mero hecho de tener el privilegio de respirar el aire de esta ciudad.
Sin embargo veo pasear a la gente por la calle Mairena con la cabeza baja, sin mirar al cielo (pues el cielo en Andalucía es distinto del cielo del resto del mundo). Todos andan ensimismados en sus problemas, pensando cuanto más pueden aguantar la situación económica que padecen.
Cuando tramité el primer proceso de ejecución extrajudicial de hipoteca, reconozco que me temblaron las piernas, y me acordé mucho de la película «El Verdugo» de Berlanga, me sentía completamente estafado; siempre como Notario, me consideré el bueno de la película, y ahora era yo el encargado de solemnizar el drama de una familia.
Me sorprendió mucho la actitud de la familia, y como colaboró en el proceso, por lo que (con esa curiosidad malsana del Notario de pueblo, que se mete en las tripas del asunto, y considera que lo de menos es la firma del documento) me puse a hablar con la familia y con el director del banco.
Las respuestas me resultaron increíbles, y desde luego me enseñaron que tanto dogmatismo sobre la naturaleza jurídica del proceso de ejecución extrajudicial de hipoteca, en la práctica cae ante la realidad.
Llevo ya, demasiadas líneas escribiendo de forma políticamente correcta, por lo que les explicaré de una vez qué es el proceso de ejecución extrajudicial de hipoteca, y no es otra cosa que una dación en pago encubierta.
¿La ejecución extrajudicial de una hipoteca es una dación en pago encubierta?.
Pues si, tal y como lo están leyendo, el problema de España más que el préstamo hipotecario es: de un lado el elevadísimo nivel de paro (que impide hacer frente a las obligaciones contraídas) y el elevado nivel de endeudamiento de las familias españolas.
Es cierto que la principal fuente de deudas, es el préstamo que muchas familias pidieron para comprar una casa a un precio desorbitado, pero no es la única. La casa tiene gastos (no estaría de más hablar de cómo han subido los IBIS en periodo de crisis o el ITPAJD), tiene deudas con la comunidad de propietarios (y en casi todas hay una o varias familias en paro que no pagan las cuotas de comunidad) tienen que abonar los gastos extraescolares de los hijos, tienen que pagar agua, luz, gas, y sobre todo tienen que comer.
Todas estas deudas también existen, y caen como una losa en cientos de familias españolas en paro. La consecuencia la estamos viviendo, con niños malnutridos, familias sin luz etc.
Cuando no se pagan estas deudas, los acreedores tratan de cobrar y para ello embargan la vivienda, por lo que no sólo hay una vivienda hipotecada, sino que dicha vivienda tiene varios embargos (de los seis casos que he tratado, siempre el Ayuntamiento tenía embargada la casa por falta de pago de la comúnmente conocida como «contribución», y en tres de ellos había embargos de El Corte Ingles -pues el último remedio al que han acudido muchas familias es a usar la tarjeta de este conocido establecimiento para poder comer).
En estos casos, por más buena voluntad que le ponga el banco, resulta imposible la dación en pago, pues el banco, al adquirir la casa se tiene que hacer cargo de los embargos, lo cual hablando en plata es imposible, pues si duro es que el banco acepte un inmueble en pago de una deuda de valor superior al bien recibido, pedirle que haga frente a nuestros gastos particulares es imposible.
La ventaja (que las tiene) de la ejecución de la hipoteca es, que el banco adquiere la finca libre de toda carga posterior.
No nos engañemos, pues la ejecución no extingue las deudas que provocan dichas cargas, pero al menos nos permite pegarle un importante pellizco a la fuente principal de nuestros problemas, que es el préstamo hipotecario.
De ahí la colaboración del deudor, y de ahí que cada vez más se ejecute extrajudicialmente la hipoteca, pues de los años que dura una ejecución judicial a los meses que dura la ejecución notarial, median importantes gastos (intereses de demora y costas) e importantes incertidumbres en la familia.
Todo ello se combina, porque en los casos que he conocido, la entidad de crédito ofrece al deudor un contrato simultáneo de arrendamiento de la casa que se ejecuta, con una duración de tres a cinco años, y con una renta bastante asequible.
La conclusión, es que ni todo es bueno, ni todo es malo, que hay que saber negociar, pero sólo con una negociación seria y rigurosa pueden llegarse a soluciones interesantes para nuestros problemas. Esa falsa cultura financiera de la que carecimos, y fruto de la cual ahora nos vemos en la situación en la que nos vemos, debe de convertirse en una real cultura financiera que nos ayude a salir de dicha situación o al menos nos la alivie.
Por supuesto, acudir a dichas negociaciones bien asesorados por un abogado o un gestor, y acudir una y mil veces a la Notaría a preguntar, es más que recomendable, pues como han visto, el mundo del derecho es lo suficientemente flexible y complejo, como para que algo teóricamente perjudicial, a la postre nos sea beneficioso (pero también para que algo en principio beneficioso nos acabe perjudicando).
¿Puede el deudor evitar la ejecución extrajudicial de la hipoteca?.
La respuesta es que si, y ello es lo que avala más mi teoría de que más que un procedimiento de ejecución es una dación en pago encubierta.
Dos formas tiene el deudor de evitar la tramitación del procedimiento:
- La primera no siendo requerido de pago por el Notario, dado que conforme al artículo 236.c.4 del Reglamento Hipotecario, el Notario debe de suspender el procedimiento (lo cual obliga a la entidad de crédito a negociar con el deudor antes de iniciar el proceso), ello además se ve reforzado con la resolución de la DGRN de 5 de Marzo de 2014 que es especialmente rigurosa en esta materia.
- Demandando judicialmente, por abusivas, algunas de las cláusulas del préstamo hipotecario, pues según el artículo 129.2.f de la Ley Hipotecaria, nuevamente suspenderá el Notario la tramitación del procedimiento (como he dicho, dejo para otra entrada la explicación de cómo ha de hacer el Notario el requerimiento de pago, pero anticipo que creo que ha de advertir de las posibles cláusulas abusivas que contenga el préstamo que se trata de ejecutar).
Por tanto sólo con una mínima colaboración del deudor, puede llegar a tramitarse el proceso, y las entidades de crédito son conscientes de ello, por lo que: antes de iniciarlo, suelen negociar con el deudor (al menos esta ha sido mi experiencia en los casos que he tratado -curiosamente de diecisiete años de ejercicio profesional, no había tramitado ninguna, y en los dos últimos años he tramitado diez, y cuatro de ellos en el último mes).
Estupenda entrada.
Creo que has resumido en pocas líneas aquello en lo que, por funcionalidad y por pragmatismo, ha devenido la ejecución extrajudicial de la hipoteca, al margen de cualquier consideración doctrinal. Además, me ha resultado especialmente amena, aunque no esté del todo de acuerdo en el «hit» de ciudades que mencionas 🙂
Enhorabuena por el blog y por la web. Ha supuesto para mi todo un descubrimiento, que no he tardado en incorporar a favoritos y que seguiré con mucha atención.
Por último, quiero expresar mi admiración hacia los Notarios (y demás operadores jurídicos) comprometidos y críticos que, afortunadamente, sigue habiendo en este proceloso mundo.
Saludos cordiales de un «operador jurídico» que ya las ha visto de todos los colores, para bien o para mal.
Perdón, olvidé decir en mi comentario que, a mi juicio, capítulo especial merece la Resolución DGRN que citas, la cual considero un auténtico despropósito, por garantismo innecesario y mal entendido. Nada nuevo bajo el sol a partir de la famosa de 13 septiembre 2012 en cuanto al requerimiento de pago del tercer poseedor inscrito con posterioridad a la hipoteca ejecutada sin consentimiento (ni conocimiento?) del acreedor ejecutante. Así nos va a todos.
Ante todo gracias por el respeto que como compañero manifiestas tanto por mi profesión, como por la de otros compañeros (siempre he pensado que todos los operadores jurídicos remamos en el mismo barco y me duele profundísimamente cuando veo que no es así, o cuando priman intereses corporativos sobre los intereses de los ciudadanos).
Más que agradecerte que me sigas (lo cual siempre es un halago, y mi preparador me decía «el halago debilita») te agradezco tu colaboración, primero para esa necesaria cohesión entre operadores jurídicos, pero también con tu aportación de la resolución de 13 de Septiembre de 2012 que te confieso se me ha escapado (no así la de 5 d Marzo de 2014, sobre la que no tengo aún claro si debo o no inscribir, pues me preocupa más qué actuación ha de tener el Notario en relación al requerido y cómo ha de informarle que otra cosa).
Te animo, si quieres a comentar ambas y expresar tu punto de vista libremente, ofreciéndote este medio (que ni pretende ser formal, ni doctrinal, ni tiene aspiración alguna de llegar a ningún lado) para que lo hagas (ni que decir tiene que tu autoría o tu anonimato -según quieras- será respetado.
Muchas gracias
PD.- Comprendo que muchos puedan discrepar del Hit de ciudades que menciono, pero invito a todos a que las conozcan, y si nos encontramos en alguna de ellas, me comprometo a pagar cervezas hasta que cambien de opinión (o me hagan cambiar a mi la mía).
Agradezco sinceramente tus palabras.
Sirvan mis lecturas y comentarios como un pequeño desahogo por tener cada vez menos claros los criterios a tener en cuenta para desenvolverse en este ámbito. Con tanto «parche» del legislador en materias como la procesal civil, concursal, laboral, tributaria y financiera, tanta transitoriedad y tanto «vaivén» en la doctrina de los altos tribunales y centros directivos, el principio de seguridad jurídica va a quedar para un tema de Historia del Derecho, que no sé si se sigue impartiendo en los «grados».
Un ejemplo de ello es la resolución DGRN de 13 de septiembre de 2012, seguida por otras, que han supuesto una ruptura o «vuelta de tuerca» respecto a sus anteriores pronunciamientos en sede de ejecución hipotecaria judicial, en cuanto a la necesidad o no de dirigir la demanda ejecutiva (art. 685.1 LEC) y dirigir el requerimiento de pago (art. 686 LEC) en aplicación de lo dispuesto por el art. 132 LH a los terceros adquirentes cuyo título (e inscripción) es posterior a la hipoteca y cuya existencia se constata por primera vez en la certificación de dominio y cargas por no haber sido consentida (ni conocida) por el acreedor la transmisión del derecho de que se trate.
Pues bien, hasta ese momento, y hubo una resolución en julio de ese mismo año 2012 que así lo corroboraba, en síntesis, a efectos de no causar indefensión en el procedimiento a dicho tercer poseedor, básicamente era suficiente con la notificación que dirigía el Registro de la Propiedad conforme al art. 659 LEC y con la notificación del procedimiento que hiciera el Juzgado para intentar asegurar la participación del tercer poseedor en el mismo.
Aunque en términos de legalidad pueda tratarse de una interpretación más ajustada del 132 LH (eso no entro a valorarlo ni soy capaz de ello), en términos de seguridad jurídica y del tráfico hay que decir que la indefensión que se trata de evitar es puramente formal, por no decir inexistente, y me parece que vino a dar un paso atrás al declarar «de facto» la nulidad de muchos procedimientos de ejecución simplemente porque la demanda no se había dirigido al tercer poseedor inscrito con posterioridad a la hipoteca y, por tanto, no se había entendido con él la diligencia de requerimiento de pago, pese a estar perfectamente enterado del procedimiento por la notificación del Reg. Prop. e incluso del Juzgado, hubiera hecho o no uso de los derechos y facultades que la Ley atribuye a esta figura.
¿Qué pasa con los intereses de demora a cargo del deudor que se siguen devengado por ser nula la adjudicación en subasta y con las pérdidas contables del acreedor (provisiones), que también se incrementan, al tener que retrotraer el procedimiento uno, dos, tres o cuatro años?
Un cordial saludo.
Coincido con tu incertidumbre, es más esta es la primera de las entradas que pretendo hacer sobre la materia.
Por su actualidad me faltaría incluso de la forma de hacer el requerimiento, y aún no tengo claro cómo haré la relativa al certificado de saldo, por lo que dado que veo tu interés en la materia (y tu conocimiento de la misma) te animo a que me ayudes.
Si quieres escribir algo, de mil amores te lo publico, aquí nos leen cuatro gatos, así que no te preocupes mucho y céntrate en decir lo que piensas (si quieres mantener tu anonimato será respetado), la idea es compartir entre compañeros y acercar el derecho a la ciudadanía.
Un abrazo y muchas gracias por tus valiosas aportaciones
Comparto tu tesis: muchos de los procedimientos de venta extrajudicial, por no decir todos, parten de la colaboración del deudor, al coincidir -en este punto- su interés con el del acreedor. Esa ha sido también mi experiencia.
Me ha gustado la referencia a «tu pueblo» (o en este caso ciudad). Los notarios «de pueblo» -todos lo hemos sido- nos hemos encariñado con la población en la que hemos servido (porque somos servidores públicos). Curiosamente el año pasado he conocido a través del pregón de Semana Santa de nuestro compañero Manolo Seda muchas bellezas de Alcalá de Guadaira. Yo pasé 23 años en Los Palacios y conservo ese cariño por el pueblo y por el trato personal (y personalizado) que en los despachos de pueblo tenemos con las gentes. Hay más tiempo en los pueblos, tiempo para tomarse algo y, como dices, comunicar más a fondo con los que a diario tratamos. La gente te va cogiendo confianza y tú les conoces: la confianza es esencial en nuesro trabajo (confianza de ida y vuelta) y el resultado es un servicio mejor. Si me preguntan, yo diría que siempre seré un notario de pueblo, aunque trabaje hoy en la capital.
Coincido plenamente contigo, tanto en lo que dices como en la forma en la que lo dices.
Muchas cosas podría decir sobre el tema (es más quizá escriba un post) pero te ha quedado tan bien, que simplemente te animo a seguir siendo Notario de Pueblo en esa fantástica ciudad en la que trabajas (y que es en la que yo nací) y a tan pocos metros del lugar donde mi padre (compañero tuyo de muchas fatigas) ejerció esta profesión con una dignidad que yo jamás tendré.
Por cierto y para los que quieran saber cómo es Alcalá de Guadaíra, y tengan ganas de alegrarse un poco recomiendo este video que ha hecho un cliente
Muy interesante, como siempre. Un breve comentario, quizá tangencial: tengo entendido que el art. 129 LH, que se ocupa de la ejecución extrajudicial, fue modificado por la Ley 1/2013 y, en su actual redacción, impone que la venta se realice mediante una sola subasta electrónica en el portal de subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, portal que todavía no existe. Por tanto, ¿se sigue todavía el sistema anterior a la reforma? Recuerdo haber leído en notariosyregistradores.com que Fernando Gomá consideraba derogados los preceptos del RH que desarrollan el art. 129 LH, aunque por supuesto apuntaba que el RH debía ser adaptado al nuevo sistema. Si todavía está pendiente, nuestra técnica legislativa, una vez más, deja mucho que desear.
Gracias por tu aportación, precisamente la resolución de 25 de Febrero de 2014 aborda la cuestión, y permite que: mientras no sea desarrollado el proceso de subasta electrónica, pueda seguir usándose el sistema anterior.
Lamentablemente es muy habitual crear normas muy pretenciosas, pendientes de un desarrollo reglamentario ulterior, que o llega tarde, o no llega nunca, o cuando llega posteriormente, incluso ha dado tiempo a un nuevo cambio legislativo (un ejemplo más es en materia de constitución de sociedades).
En la siguiente entrada de este blog, en la que hablo de la legalidad del proceso extrajudicial de ejecución de hipoteca, encontrarás el enlace a la resolución que cito.
Un saludo, y gracias por tu aportación.