Supongo que absolutamente todos habéis oído hablar de los gananciales y de la separación de bienes, aunque como en tantas y tantas materias jurídicas, el conjunto de matices es tan amplio, y la soberbia de los juristas que se emperran en un derecho estándar, me suele indignar tanto que he decidido hacer un post sobre el tema.

¿Qué es el régimen económico del matrimonio?

Cuando uno se casa, decide compartir su vida con alguien.

Sin embargo además de los efectos personales del matrimonio (esto es: qué sucede con la persona cuando se casa) en derecho se plantea cuales son los efectos patrimoniales del matrimonio (esto es: qué consecuencias tiene el matrimonio: tanto en la economía de los cónyuges, como de la familia resultante del matrimonio).

En España los efectos patrimoniales del matrimonio son los que quieren los cónyuges, y no hay grandes límites en su derecho a pactar lo que dichos cónyuges estimen conveniente en capitulaciones matrimoniales.

Dichas capitulaciones matrimoniales pueden incluso afectar a los efectos personales del matrimonio (pues cabe un amplio margen de autonomía de la voluntad).

Estos temas, sin embargo, no suele abordarse por los novios.

Por ello y a falta de acuerdo entre los cónyuges, la ley establece un régimen supletorio, que en gran parte del territorio nacional es la conocida sociedad de gananciales.

¿Es lo mismo régimen económico del matrimonio que efectos patrimoniales del matrimonio?

La respuesta es un rotundo no, por más que sean conceptos similares (de hecho el matrimonio produce efectos personales, patrimoniales y sucesorios -por ejemplo la legítima del viudo, por no hablar de la viudedad foral aragonesa-).

Los efectos patrimoniales del matrimonio es el género, y el régimen económico matrimonial es la especie; dicho de otra manera, el régimen económico del matrimonio es una parte de los efectos patrimoniales del matrimonio, sin embargo no agota los mismos.

De los efectos patrimoniales del matrimonio se ocupan los artículos 1315 y siguientes del Código Civil, y dicho código regula en otros lugares distintos, tres regímenes económico matrimoniales: gananciales, separación de bienes y participación -aunque no prohíbe ni impide otros-).

Independientemente de si estás casado en régimen de gananciales de separación de bienes u otro:

  1. Sólo cabe vender la vivienda habitual de mutuo acuerdo entre los cónyuges o con autorización judicial.
  2. Las ropas, mobiliarios y enseres de la vivienda habitual (que no tengan especial valor) siempre corresponden al cónyuge sobreviviente.
  3. Cualquier cónyuge podrá realizar lo necesario para atender las necesidades ordinarias de la familia, y de las deudas que contraiga a falta de bienes de dicho cónyuge o bienes comunes, responden subsidiariamente los bienes del otro cónyuge.
  4. Los bienes de los cónyuges responden de las cargas del matrimonio (hemos visto que el concepto de cargas es más amplio que el de alimentos -a mi juicio, agua, luz, gas y tasas municipales se podrían incluir en el concepto de cargas, y la casuística puede ser muy variada-)

 

Insisto que este es el régimen primario de la economía de la familia que resulta del matrimonio, nada impide en capitulaciones matrimoniales, fijar otro régimen primario de la economía matrimonial, siempre que se respeten (conforme al artículo 1328 del Código Civil) los principios de: legalidad, adaptación a las buenas costumbres, y no limitación de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge.

¿Si me separo me garantizo que no tendré que pasar pensión alguna?

La consecuencia más clara de la distinción entre régimen primario de la economía del matrimonio, y el régimen económico matrimonial es que en caso de separación y divorcio hay dos normas que imponen dos posibles obligaciones:

  1. Una es el derecho a pedir compensación por el desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio (artículo 97 del Código Civil).
  2. Otra es la obligación de que en el convenio se regule la obligación de cada cónyuge de contribuir a las cargas del matrimonio, que además son diferentes de los alimentos (artículos 68 y 90.1.d del Código Civil).

 

Es importante destacar como lo primero es un derecho y lo segundo una obligación; así como que son normas a aplicar sea el régimen económico del matrimonio el de gananciales, o el de separación de bienes.

Sin embargo en la separación de bienes luego veremos un inquietante artículo 1438 que no existe en las sociedad de gananciales .

¿Es equitativa esta solución legal de fija pensión independientemente del régimen económico del matrimonio o del régimen primario de la economía familiar?

En principio la respuesta es afirmativa, pues no me parece justo que el esfuerzo de uno de los cónyuges en favor de la familia, deba de no compensarse, cuando la familia entra en crisis; y más si dicho esfuerzo es porque se ha colaborado en que el otro cónyuge desarrolle su vida profesional o empresarial, a costa de renunciar al propio desarrollo profesional o empresarial.

Sin embargo, no siempre esto sucede así, y por tanto no todos los casos han de ser tratados por igual.

Un principio básico del derecho es el dar a cada uno lo suyo, lo cual no quiere decir dar a cada uno lo mismo, sino lo que necesita y merece.

Analicemos dos situaciones.

Cónyuges que se dedican a la familia no por vocación, sino por falta de otra alternativa.

En este grupo hay dos grandes categorías, pues la falta de alternativas, puede ser por causas imputables o no a ese cónyuge.

Hablando en un lenguaje claro, no es lo mismo el cónyuge que no trabaja porque el mercado laboral es complicado, que el cónyuge que no trabaja, porque jamás ha hecho algo que le ponga en condiciones de estar en el mercado laboral (dentro de estos está la categoría de los que, ni siquiera se encargan de la familia y se escudan tras el servicio doméstico).

Hablando en plata, me refiero a lo que de toda la vida se llama un flojo, y creed que más de una persona, a cuenta del matrimonio lo que busca es lo que comúnmente se llama un “sueldo nescafé” (espero que la famosa marca tenga a bien patrocinar este post…por cierto).

Simplemente me parece aberrante dar una pensión compensatoria a este tipo de parásitos (y hay muchos más de los que parece, y en muchos ámbitos sociales), de hecho carecen de derecho a pensión compensatoria, aunque la prueba de lo que narro es verdaderamente difícil.

Cónyuges que compatibilizan la dedicación familiar y profesional, más no lo hacen ambos cónyuges en la misma medida.

Pues no, dado que 1438 CC dice que “el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”, os recomiendo encarecidamente que os leáis este post publicado en el blog hay derecho por Matilde Cuena Casas.

En dicho post pone de manifiesto como en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, en la que una esposa, multimillonaria, reclama a su cónyuge una pensión por compensación de trabajo doméstico, a pesar de que contaba con ayuda externa e incluso chófer.

El propio tribunal comienza entiendo que es deseable un previo acuerdo entre cónyuges en capitulaciones, y que, como reconoce la sentencia 14 de julio de 2011, el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla.

Para fijar la pensión compensatoria entiende necesario atender a dos principios:

  1. Que no es necesario para reclamarla que se haya producido un incremento patrimonial de uno de los cónyuges, del que pueda ser participe el otro.
  2. Que lo que se retribuye es la dedicación de forma exclusiva al hogar y a los hijos.

 

 

Sin embargo, esta sentencia; a mi modesto entender deja cuatro problemas sin resolver:

  • Explicar por qué no se compensa al cónyuge que no se dedica de forma exclusiva al hogar e hijos, pues es más que obvio que la incorporación de la mujer al mercado laboral, más que provocar que el hombre comparta las tareas domésticas, ha provocado una especie de pluriempleo femenino de mujeres que trabajan dentro y fuera del hogar familiar, con esposos que como mucho ayudan, pero no comparten las tareas domésticas.
  • Si hablamos de compensación, es correcta la afirmación del tribunal de no pedir un incremento patrimonial, pues lo que se trata es de compensar un daño, más el hecho de la acaudalada posición económica de la demandante, me hace cuestionarme: tanto si es necesario un perjuicio, como si todo perjuicio merece compensación.
  • Afirmar que hay dedicación exclusiva al hogar e hijos, por quien cuenta no sólo con servicio doméstico, sino como chofer, me parece una aberración, pues creo que como hijo de una ama de casa, es un insulto a mi madre que la comparen con lo que, sólo por prudencia llamaré mera gerente de una casa.
  • Explicar por qué este artículo no existe en la sociedad de gananciales; pues lo cierto es que en el mismo supuesto, de haber sido otro el régimen económico del matrimonio en vez de demandar indemnización la multimillonaria con servicio doméstico, sería su esposo el que reclamaría la mitad de las ganancias de aquella.

 

En definitiva suscribo lo que dice la profesora Cuena al afirmar que “Sólo debería haber derecho a la compensación cuando la valoración del trabajo para la casa por parte de un cónyuge supere la contribución realizada por el otro, de acuerdo con el criterio de la proporcionalidad y de los recursos económicos“, quizá yo añadiría, el dato de la efectiva dedicación a la casa.

Sea como fuere, los notarios hemos de ser muy pulcros asesorando a quien quiera hacer capitulaciones matrimoniales, y plantear antes de la firma dos cuestiones:

  1. Si la contribución a las cargas del matrimonio se hará en proporción a los ingresos o patrimonios de los cónyuges (pensad que el resultado no sería el mismo si alguien “rico por familia” se casa con alguien de origen humilde pero con una “empresa de éxito” -creo que el ejemplo actual de la Preysler y Vargas Llosa puede ser ilustrativo-).
  2. Si el trabajo para la casa dará o no derecho a indemnización y forma de calcular esta.

 

¿Cuanto tengo que pagar al cónyuge que ha trabajado para la casa en caso de divorcio?

La cuestión es abordada en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 2016 en la que se fijan dos criterios:

  1. En primero lugar la cantidad será la que previamente hayan acordado los cónyuges en capitulaciones matrimoniales, aunque el mismo tribunal reconoce lo infrecuente de este pacto (de hecho en 18 años de ejercicio como notario jamás he autorizado ninguno).
  2.  A falta de acuerdo será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación. Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración; sin embargo nada impide al juez usar otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro, entendiendo que no es revisable en casación la decisión que se tome en instancia, siempre que sea fundada.

 

Nuevamente discrepo del Tribunal Supremo pues el criterio obedece a la idea de que el trabajo para la casa es un trabajo (lo cual no voy a negar) pero desconoce que es un deber compartido por ambos cónyuges (artículo 68 del Código Civil), por lo que lo que hay que indemnizar no es la dedicación a las tareas domésticas, sino la mayor dedicación a las mismas; dicho de otra forma el criterio no deberia de ser partir del salario mínimo interprofesional, sino de la mitad del mismo (piensesé que el artículo que estudiamos no existe en la sociedad de gananciales, y preguntarnos el por qué no existe este artículo en la sociedad de gananciales).

¿Qué es la separación de bienes?

Es un régimen económico matrimonial que puede pactarse en capitulaciones matrimoniales (en Cataluña entre otros territorios es el régimen supletorio), por el cual y pese a que los cónyuges viven en común mantienen la propiedad de sus bienes y sus ganancias (a diferencia de la sociedad de gananciales en la que las ganancias se hacen comunes a los cónyuges).

Dicho en castizo: del “contigo pan y cebolla” pasamos al “cada palo aguante su vela” o al “cada uno su pan y su cebolla”.

Cada cónyuge mantiene su autonomía patrimonial y su independencia económica.

¿Entonces no hay economía común entre los cónyuges?

Creo que ya os he explicado anteriormente que no, y que hay unas normas mínimas que deben cumplirse.

Pero es que, en la práctica, que dos personas vivan juntas y compartan todo, menos la economía, es imposible.

Hace poco entró un matrimonio algo mayor en mi despacho.

El era empresario y ella se dedicaba a la casa, estaban casados en régimen de separación de bienes.

Ella había decidido comprar una casa nueva para vivir cerca de sus hijos; ella me comentaba que había que “poner la casa a su nombre”, y que el marido no quería mudarse, pues le gustaba “su casa de toda la vida”, aunque en el fondo había tardado poco en convencerlo de que era lo mejor.

El me miró, y me comentó “Don Francisco, mi padre me dijo…Si tu mujer te pide algo dáselo rápidamente, porque hagas lo que hagas al final se lo acabarás dando, así que se inteligente y ahórrate el tiempo que tardarás en obedecerle“.

Obviamente es una simple anécdota, sin embargo me sirve para explicar algo un poquito más complejo, y es que en el régimen de separación de bienes no hay una absoluta separación patrimonial entre los cónyuges.

El legislador, aunque lo parezca, no es imbécil, y es perfectamente consciente que resulta imposible que dos personas que comparten sus vidas tengan una absoluta independencia patrimonial, por ello hay una serie de normas básicas que regulan la economía del matrimonio, independientemente del régimen económico matrimonial, y os las he explicado anteriormente.

¿Y no puedo alterar algo lo que dice el Código Civil?

Por supuesto que si, pues nada impide pactar capitulaciones matrimoniales antes, o después del matrimonio, y los cónyuges pueden pactar cuantas capitulaciones matrimoniales crean oportunas, según las circunstancias que mejor convengan a su familia.

No obstante hay una norma que es el artículo 1317 del Código Civl, y que impide que una modificación del régimen económico del matrimonio perjudique los derechos adquiridos por terceros.

Tampoco hay que olvidar que el el art. 78 de la Ley Concursal, que presume que el cónyuge concursado donó a su cónyuge el dinero utilizado para que éste adquiriera onerosamente bienes durante el año anterior a la declaración de concurso.

Una cosa a tener muy en cuenta es que lo que no puede es aprovecharse la posibilidad de modificar el régimen económico del matrimonio para realizar un alzamiento de bienes.

La jurisprudencia es variada y las combinaciones requerirían un post especial, por lo que me limito remitiros a este post en el que en la web de Iustel informa de la sentencia de la audiencia Provincial de Valladolid de 18 de Septiembre de 2015.

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