El pasado 9 de Junio tuve el honor de participar en las IV Jornadas Inmobiliarias de Andalucía, que convocaba el Consejo Adaluz de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, y en las que me pidieron una ponencia (entre otras cosas) sobre el contrato de agencia inmobiliaria.

Cuando me lo propusieron sentí un vértigo muy raro, pues no me veo yo dando charlas, ni ponencias ni conferencias; y además se me proponía hablar de un contrato que no he abordado nunca.

Sin embargo es cierto que como notario he firmado muchas ventas, y que un gran número de ellas son el resultado del trabajo de los agentes inmobiliarios; dado que sobre muchos temas ya he escrito en este blog, y tal y como prometí en la charla, ahora os hablo del contrato de agencia inmobiliaria, y el miércoles que viene os subiré la charla.

¿Qué es el contrato de agencia inmobiliaria?

Pues si el contrato de arras es cómo el frescor salvaje de los limones del caribe; yo diría que el contrato de agencia inmobiliaria es el buscando a Wally del mundo contractual (con la particularidad de que a Wally puede que lo encuentres, pero es más fácil ver a la Cenicienta bailando reggaetón que ver un contrato de agencia inmobiliaria).

¿Cómo que no hay manera de buscar el contrato de agencia inmobiliaria?

Pues comiendo; como mucho encontraréis lo que se llama “hoja de encargo”, pues si hay una manía en el mundo inmobiliario es llamar a las cosas por cualquier nombre menos por el que les corresponde.

Pero el contrato de agencia existe ¿no?

Efectivamente existe el contrato de agencia y lo regula la ley de 27 de mayo de 1992, sin embargo su artículo 1 deja claro que

Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

Vemos que el agente tiene una obligación que es continuada o estable en el tiempo, y anticipo que el Tribunal Supremo no acaba de entender que el encargo de la venta de un inmueble, por más que puede durar años, suponga algo estable o contínuo.

¿Y el contrato de agencia inmobiliaria no existe?

Pues sí existe, más normalmente no es el que celebra un Agente de la Propiedad Inmobiliaria con quien quiere vender o comprar un inmueble, sino que es una forma de contratar entre la Agencia Inmobiliaria y sus “trabajadores”.

Dicho de otra manera, una empresa dedicada a la intermediación inmobiliaria o a la mediación inmobiliaria necesita colaboradores; y dichos colaboradores pueden actuar como trabajadores (sujetos al estatuto de los trabajadores) o como agentes (sujetos a la citada ley).

¿Qué dice el Tribunal Supremo sobre el contrato de intermediación inmobiliaria?

Creo que con cinco sentencias podemos aclarar un poco la cosa:

  1. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Mayo de 1990 empieza aclarando que los servicios prestados por un agente de la propiedad inmobiliaria son los taxativamente regulados en el artículo 1 de su reglamento (luego vermos la evolución normativa).
  2. La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Octubre de 1999, en la que entiende que la relacion entre cliente y mediador no es un negocio de mediación, pues los derechos y obligaciones de las partes exigen que el intermediario contribuya eficazmente a la conclusión del negocio final.
  3. La sentencia del Tribunal Supremo 21 de Octubre de 2000, en la que entiende que en el contrato de mediacion o corretaje, la función del mediador es la de limitarse, en principio, a poner en relación a compradores y vendedores de un objeto determinado, y que su actividad en todo caso ha de desplegarse para lograr el cumplimiento del contrato final.
  4. La sentencia del Tribunal Supremo de 1o de enero de 2011, en la que habla de la estabilidad en la relación como elemento que diferencia el contrato de Agencia del contrato de mediación o corretaje.
  5. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2011, niega que sea contrato de agencia el que celebran un promotor y una sociedad para que esta venda en exclusiva 320 apartamentos de un edificio que se va a construir, e incide en la estabilidad de la relación.

 

¿Entonces cómo se llama el contrato que celebra un consumidor con quien actúa como intermediario en la compra de un inmueble?

Recordemos que la ya citada sentencia de 9 de noviembre de 2011 (por citar una entre miles) dice que los contratos son lo que son independientemente de cómo lo denominen las partes.

El contrato entre el consumidor y el Agente de la Propiedad Inmobiliaria, es en realidad un contrato de intermediación o corretaje.

Sin embargo:

  1. Resulta absurdo que una interpretación del Tribunal Supremo provoque que el contrato celebrado con un Agente no se llame contrato de agencia; la culpa no la tiene el Tribunal Supremo, sino un legislador que legalmente se ocupa del contrato de agencia, excluye a los agentes inmobiliarios, y a estos les llama también agentes.
  2. Más absurdo aún es que los agentes llamen a los contratos que celebren con los consumidores: ni contrato de agencia, ni de mediación, ni de intermediación, ni de corretaje, sino “hoja de encargo”.
  3. Y el remate de los tomates es determinar qué es un agente de la propiedad inmobiliaria.

 

En definitiva el batiburrillo montado entre legisladores, jueces y profesionales me plantea seriamente qué exámenes hacen algunos (¿parecidos a este?).

¿Qué es un agente de la propieda inmobiliaria?

Curiosa pregunta, pues estamos ante algo que toda la sociedad parece conocer menos el poder legislativo, sin embargo tenemos que hacer un recorrido normativo y jurisprudencial para entender qué es el agente de la propiedad inmobiliaria.

 

En realidad esto es un breve buceo por una azarosa normativa, pues en la actualidad hay dos normas prioritarias.

El RDL 4/2000 de 23 de Junio de medidas urgentes de liberalizacion en el sector inmobiliario y transportes,

Artículo 3 Condiciones para el ejercicio de la actividad de intermediación inmobiliaria.- Las actividades enumeradas en el artículo 1 del Decreto 3248/1969, de 4 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Junta general, podrán ser ejercidas libremente sin necesidad de estar en posesión de título alguno ni de pertenencia a ningún Colegio oficial.

La Ley 10/2003 de 20 de Mayo, de medidas urgente de liberalización en el sector inmobiliario y transportes,

Artículo 3 Condiciones para el ejercicio de la actividad de intermediación inmobiliaria.- Las actividades enumeradas en el artículo 1 del Decreto 3248/1969, de 4 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Junta Central, podrán ser ejercidas:

a) Por los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria conforme a los requisitos de cualificación profesional contenidos en su propia normativa específica.

b) Por personas físicas o jurídicas sin necesidad de estar en posesión de título alguno, ni de pertenencia a ningún colegio oficial, sin perjuicio de los requisitos que, por razones de protección a los consumidores, establezca la normativa reguladora de esta actividad.

Podemos comprobar como legalmente se habla de intermediación inmobiliaria, pero se sigue manteniendo al agente de la propiedad inmobiliaria, sinceramenete la postura del profesor del vídeo empieza a parecerme inteligente, y me cuestiono si el surrealismo se da en el cine o en la ley.

Lo que si hay que empezar es a llamar al ciudadano a la cordura, pues lo que si es claro que la liberalización del sector ha provocado que haya servicios de intermediación inmobiliaria que se prestan por empresas más o menos profesionalizadas, y no cabe duda que:

  1. Ni todas las agencias inmobiliarias prestan los mismos servicios.
  2. Ni todas las agencias inmobiliarias tienen la misma calificación.

 

La conclusión es que, siendo distintos los servicios distintos han de ser los precios, y también las responsabilidades (luego volveremos a tratar este tema).

¿Es un contrato de Agencia el contrato que celebra el Agente de la Propiedad Inmobiliaria con el cliente?

Creo que nos encontraos ante un concurso entre el legislador y el Tribunal Supremo por ver quien presenta la solución más disparatada.

El legislador vincula el contrato de agencia a la celebración de actos de comercio, por lo que pone de manifiesto que el contrato de agencia lo celebra un agente con un comerciante, y se mete en el más que pantanoso terreno de fijar qué es un comerciante y qué es un acto de comercio (tema que desde que se publicó en 1885 el Código de Comercio, absolutamente nadie sabe en qué consiste -por más que se hayan escrito todo tipo de teorías y tonterías sobre el tema-).

Sin embargo el Tribunal Supremo, más que consciente del pantanoso mundo en el que se mete la ley, se centra en la estabilidad de la relación entre agente y comitente, y considera que la duración en el tiempo, e incluso la existencia de una pluralidad de contratos no es bastante para entender que se produzca dicha estabilidad.

No puedo evitar pensar.. menos mal que el Tribunal Supremo habla del contrato de agencia y no del matrimonio, pues equiparar el concepto de estabilidad que tiene el Tribunal Supremo en el caso de la agencia y en el caso del matrimonio, se prestaría a pitorreo.

¿Entonces cómo se llama el contrato que celebra la agencia inmobiliaria con el cliente?

A estas alturas del post, el tema me empieza a recordar la historia del que un señor viendo que otro siempre decía a su esposa:

  • Cariño,¿me pasas la sal?… amor ¿tienes frío?… tesoro ¿qué hago?
  • Le pregunta….¿oiga Ud…cuanto llevan casados?
  • Cincuenta años …respondió.
  • ¿Y tras cincuenta años sigue Ud llamando así a su esposa?….¡me parece admirable!
  • Calle, calle…..simplemente es que ya no me acuerdo como se llama el bicho.

 

Aceptemos, entre  otras cosas porque no nos cabe otra, la postura del Tribunal Supremo, y llamemos al contrato de marras contrato de mediación o corretaje, al fin de cuentas lo importante es fijar su contenido.

Sin embargo no es lo mismo jurídicamente la mediación, que la comisión, o que el corretaje, por lo que debemos de marcar las diferencias.

El comisionista es un tipo de apoderado regulado en los artículos 244 y siguientes del Código de Comercio, concretamente

Artículo 244.- Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista.

El corredor es una figura legalmente regulada en el parágrafo 652 del Código Civil alemán y en el artículo 1754 del Código Civil italiano, sin embargo no está regulado en la legislación española, aunque su existencia si se conoce jurisprudencialmente.

la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de marzo de 2005, afirma:

Se trata de un… “contrato innominado, facio ut des, principal, consensual y bilateral, por el que una de las partes (el corredor o mediador) se compromete a indicar a la otra (el comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o de servirle para ello de intermediario, a cambio de una retribución llamada también comisión o premio; negocio jurídico que tiene su origen el principio de libertad de la contratación, consagrado en los artículos 1091 y 1255 del Código Civil, siéndole de aplicación la normativa general de de las obligaciones y contratos, contenida en los Títulos I y II del libro IV del Código Civil, pues aunque guarde cierta similitud con el mandato, los arrendamientos de obras y de servicio, la comisión mercantil y el contrato de trabajo, goza de características propias que le dotan de autonomía alejándolo de esas otras figuras jurídicas”.

El mediador es quien aproxima a dos partes para que estas contraten, pero no celebra contratos, pero sobre todo y a diferencia del comisionista no actúa en interés de una de las partes, sino de ambas, el tribunal supremo el 3 de Junio de 1950 y 27 de Diciembre de 1962 ya ponía esta nota como elemento distintivo del mediador inmobiliario

Sin embargo tras la ley Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles hablar de mediador inmobiliario me resulta incorrecto, pues el artículo 1 de dicha ley presupone un conflicto para que haya mediación, mientras que en la intermediación inmobiliaria no hay conflicto alguno.

¿Y qué contenido tiene el contrato que celebra la agencia inmobiliaria con el cliente?

El contenido de ese contrato, que no “hoja de encargo” básicamente tiene que tener presente cuatro aspectos.

  1. ¿Con quíen contrata una agencia inmobiliaria?
  2. ¿Qué contenido tiene el contrato?
  3. ¿Qué servicos presta la agencia inmobiliaria?
  4. ¿Qué retribución percibe la agencia inmobiliaria?

 

¿Con quíen contrata una agencia inmobiliaria?

Deliberadamente en todo momento he usado la palabra consumidor y no la de cliente, pues es importantísimo tener presente que el intermediario inmobiliario es un profesional y ofrece sus servicios con consumidores.

Es prioritario que en el contrato de intermediación inmobiliaria (al que todos llaman hoja de encargo) se tenga presente la normativa que defiende a los consumidores y usuarios, especialmente dos textos legales:

  1. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
  2. Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.

 

Recordemos que conforme a dichas normas hay que ser muy cuidadosos en la elaboración de un contrato de intermediación inmobiliaria entre una agencia inmobiliaria y por tanto son abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, especialmente las que:

  • Vinculen el contrato a la voluntad del empresario,
  • Limiten los derechos del consumidor y usuario,
  • Determinen la falta de reciprocidad en el contrato,
  • Impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,
  • Resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o
  • Contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

 

Obviamente he citado parte de una ley mucho más extensa.

¿Qué contenido tiene el contrato de mediación inmobiliaria?

Ya hemos visto que el contrato de corretaje no está regulado en España, y que la jurisprudencia lo denomina como un contrato innominado (curioso llamar innominado a un contrato que tiene nombre) y atípico (más curioso es llamar atípico a un contrato que si hay algo es que es típico o habitual…en fin cosas de juristas).

Jurídicamente llamar innominado y atípico a un contrato, es simplemente reconocer que estamos ante un contrato no regulado en la ley, y entra en la categoría de los contratos que son válidos al amparo de un artículo del Código Civil que consagra lo que se llama autonomía de la voluntad.

Esta autonomía de la voluntad implica que:

Artículo 1255.- Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.

En el fondo el contrato innominado o atípico es un cajón de sastre, más bien un desastre de cajón que usan los juristas para meter todo aquello que no saben meter en otro sitio.

Nuevamente hay que llamar a la pulcritud en la elaboración del contrato de intermediación inmobiliaria, pues todo lo que no quede claramente fijado en el contrato, será interpretado por el juez, y no conviene olvidar que entre dichas interpretaciones, que resume bastante bien la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de Marzo de 2016, en la que incide mucho en los usos y costumbres como elemento interpretativo del contrato de mediación inmobiliaria, y en una jurisprudencia que lo considera como un contrato en el que el resultado genera el derecho del intermediario a cobrar sus honorarios.

Creo que lo dicho es argumento más que de sobra, para que dejemos de hablar de “hoja de encargo” y empecemos a hablar de contrato de intermediación inmobiliaria.

¿Qué servicos presta la agencia inmobiliaria?

Sinceramente creo que esta es la clave del contrato de intermediación inmobiliaria, pues no hay dos agencias inmobiliarias iguales, y la liberalización del sector provoca que cada una preste servicios distintos.

Todos estos servicios tienen como finalidad que se compre o arriende un inmueble, pero una cosa es la finalidad pretendida por el contrato y otra muy diferente es el objeto del contrato (a mi juicio la jurisprudencia no es muy afortunada al hacer esta distinción).

  1. La finalidad de un contrato de intermediación inmobiliaria es que se celebre un contrato de compraventa o de arrendamiento.
  2. El objeto del contrato de intermediación inmobiliaria son los servicios que una agencia inmobiliaria presta a quien quiere comprar, vender o alquilar un inmueble.

 

Negar a estas alturas el trabajo de una agencia inmobiliaria es absurdo, y especialmente la ingente cantidad de trabajo que hay que desarrollar en ocasiones para que el que quiere vender o arrendar el inmueble logre su propósito.

Creo que en el contrato de intermediación inmobiliaria es fundamental especificar qué labor desarrollará el intermediario inmobiliario:

  1. En primer lugar si sus servicios tienen por objeto la perfección de un contrato de compraventa o arrendamiento, o simplemente servicios que permitan o faciliten celebrar dichos contratos.
  2. En segundo lugar que actividad concreta desarrollará la agencia inmobiliaria y recursos que destinará a dicho fin.
  3. En tercer lugar la retribución (sobre la que seguidamente hablaremos)
  4. También que obligaciones contrae el consumidor frente a la agencia inmobiliaria al objeto de que esta desarrolle su labor.

 

Pero sobre todo, hay que especificar qué servicios son gratuitos o retribuidos, y si estamos ante un contrato de resultado, pues en otro caso creo que es clara la jurisprudencia al entender que sólo con la perfección del contrato de venta o alquiler surge el derecho a la retribución.

¿Qué retribución percibe la agencia inmobiliaria?

la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1950 dice que “el contrato de mediación o corretaje presenta frente al mandato, el arrendamiento de servicios, y los demás contratos a que se ha intentado asimilársele, una característica diferencial, a saber, que la retribución que al mediador ha de darse por el mandante sólo se debe en el caso de que el negocio principal se realice o concluya”.

No me parece equitativo que el derecho del agente a obtener sus honorarios quede exclusivamente pendiente de esa perfección de la venta proyectada, pues la agencia inmobiliaria presta unos servicios, y tiene legítimo derecho al cobro de dichos servicios; pongamos dos ejemplos extremos.

  1. No creo que sea mucho el trabajo a desarrollar por una Agencia Inmobiliaria si se trata de vender por 20.000€ un piso de 300 metros cuadrados en pleno Paseo de la Castellana de Madrid.
  2. Sin embargo el vender en Alcala de Guadaíra un piso de 20 metros cuadrados por 300.000€ requiere un esfuerzo más allá de lo razonable.

 

Con estos dos ejemplos sencillos pongo de manifiesto lo que no me parece nada descabellado el especificar en el contrato que celebre la agencia inmobiliaria con el consumidor, qué servicios va a prestar (desde visitas, hasta anuncios -hay que tener en cuenta que no todos los anuncios tienen el mismo coste-, pasando por gestiones previas y posteriores a la firma del contrato de compraventa, búsqueda de financiación etc).

De hecho hasta ahora he hablado del contrato de intermediación inmobiliaria, cuando en realidad hay dos tipos de contratos de intermediación inmobiliaria.

  1. El contrato de intermediación inmobiliaria que se celebra con quien quiere vender o alquilar
  2. El contrato de intermediación inmobiliaria con quien quiere comprar o ser arrendatario

 

Creo que reconducir dos contratos tan complejos a una mera “hoja de encargo” o una “hoja de visitas” es un error, y que por más que lo que digo para muchos sean meras palabras de un leguleyo, la verdad es que creo que tan importante como celebrar un negocio es fijar sus condiciones, pues la historia del “haiga” es bastante vieja.

¿Y qué podemos decir de las exclusivas ?

Ya hemos hablado de que en el contrato de intermediación inmobiliaria, junto a la agencia inmobiliaria hay un consumidor, y que hay que ser muy escrupuloso con la legislación de consumo, pues en otro caso puede suceder que la exclusiva sea declarada abusiva.

En todo caso no podemos olvidar que la exclusiva es frente a la competencia, pero no puede suponer una abdicación del legítimo derecho del dueño de vender por sus propios medios.

Audiencia Provincial de Girona de 17 de abril de 2001: “si como ocurre en el presente caso, el contrato de compraventa se perfeccionó al margen de la gestión del mediador, éste no tendrá derecho al devengo de los honorarios pactados, sino que en su caso tendría derecho a la eventual indemnización de los perjuicios que la gestión desarrollada la ha generado, y en su caso por la vulneración del carácter exclusivo del encargo, pactado en un contrato de adhesión, sin olvidar la jurisprudencia al respecto: lo que caracteriza la exclusividad del encargo de mediación es que la facultad del dueño queda limitada para concertar la venta de su vivienda con el auxilio de otros mediadores, pero no que el principal actúe por su propia cuenta (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio 1992 y de 30 de noviembre de 1993), en el sentido de establecer contactos personales, sin clandestinidad ni intento de burlar los derechos del agente”

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