El contrato de arras se parece extraordinariamente al frescor salvaje de los limones del caribe, algo sobre lo que todo el mundo habla sin tener ni idea de qué es.

Recuerdo de joven, que mi abuelo (con esa sabiduría que sólo un abuelo puede tener) viendo el famoso anuncio del gel de baño, se giró y con esa sonrisa socarrona que sólo puede poner, quién te pone el anzuelo para que le des una lección, me preguntó ¿Oye eso del frescor salvaje de los limones del Caribe qué es?.

“¡Abuelo joé que estas ya chocheando! ¿de verdad que no lo sabes?” le contesté yo, con esa ira que sólo un adolescente que se siente pillado “in fraganti”, y al que le están molestando en un momento de su vida que sólo él considera importante (evidentemente con catorce años ver tu primera mujer desnuda en televisión es un momento importantísimo).

Pues no ¿y tu?.

En ese momento terminó el anuncio, y me giré para darle una lección magistral sobre qué era exactamente el aroma del cítrico en cuestión.

Con esa sonrisa de amor que sólo un abuelo puede poner (y que tanto añoro), antes de recibir la lección magistral, mi abuelo me dijo “lo que tienes tu en la cabeza no me lo expliques, yo lo que te pregunto es si alguna vez en tu puñetera vida has estado en el Caribe, y además ….¿desde cuando un limón es fresco? pues -que yo sepa- el limón es ácido.

Ahora la estupidez del adolescente, se ha convertido en la estupidez del ciberadicto; pero ando más cerca de la edad de mi abuelo, y (de vez en cuando) me planteo preguntas como ¿Cómo es posible que quien lee en google o en linked in algo, se crea a pies juntillas la majadería que escribe el primer tío (a quien además no conoce) que sale en el primer resultado?.

Si se molestan en poner contrato de arras en google, comprobarán que hay 600.000 resultados (o sea 600.000 idiotas -que ya son unos pocos- escribiendo sobre esto, es más tras esta entrada habrá 600.001). Reconozco que (como todo el mundo) no me he molestado en leer ninguna de las entradas (aunque merece un comentario especial quienes son los autores de las entradas -que van desde personas que no son operadores jurídicos, hasta la generalitat de Catalunya-).

Miren Uds, Teruel existe, esa si es una campaña publicitaria basada en una idea real, pero el contrato de arras no existe. Es más les informo que ni uno solo de los 1976 artículos del Código Civil se ocupa del contrato de arras.

Pero ¿Qué son las arras?.

Ante todo no son un contrato, simplemente son un posible pacto de un contrato (que no es lo mismo).

Las arras tienen su origen en las épocas más remotas de la humanidad, cuando derecho y magia no eran claramente diferenciados, y obedecen a la idea (más que superada) de que la mera voluntad de las personas no es bastante para generar una obligación. De hecho he empezado diciendo que son un simple pacto de un contrato, cuando en realidad simplemente es algo que un sujeto entrega a otro para asegurar una obligación que aquel contrae frente a este (y un ejemplo clarísimo de lo que digo son las arras matrimoniales, dado que el matrimonio genera vínculo pero no contrato).

Haciendo un poquito de historia, en Grecia (ya hace unos siglos de eso), las arras si eran un contrato, pues la compraventa no se perfeccionaba por el mero consentimiento, sino por la entrega de la cosa y el pago del precio, pero desde que los Romanos inventaron los acueductos, los “armaos” de la Macarena y la compraventa meramente consensual, las arras dejaron de ser un contrato.

Lo cierto es que actualmente (superada esa idea) las arras, en realidad se producen fundamentalmente en el contrato de compraventa, y especialmente en el de inmuebles, y aunque no tienen más problemas jurídicos, los problemas que en la práctica plantean las arras son casi infinitos, debido:

  1. A su escasa regulación.
  2. A excesivo uso, especialmente por personas ajenas al mundo del derecho.
  3. A una increíble confianza en que la compraventa pretendida tendrá lugar sin mayores problemas

 

Toda la inmensa problemática que, en la práctica plantean las arras son debidos a que la compraventa tiene una fase preliminar de negociación en la que no suele intervenir ningún jurista, que sepa fijar bien cuando estamos hablando de unos tratos preliminares, cuando estamos hablando de un contrato preparatorio y cuando propiamente estamos hablando de un contrato de compraventa.

Ya he escrito en este blog sobre los motivos por los que creo que no conviene firmar documentos privados de compraventa de inmuebles, y por qué conviene firmar directamente la escritura, aunque no se haya pagado el precio ni entregado la cosa. Precisamente esos tratos preliminares y los problemas que se derivan de su mal tratamiento jurídico, es uno de los argumentos por los que creo que es fundamental firmar la escritura en el primer momento de las negociaciones, y no cuando todo está terminado; pero por lo menos hay que acudir a un abogado que nos informe y asesore debidamente.

Cada vez equiparo más el mundo del derecho y la medicina, e igual que todos sabemos que si hay algún problema médico del que no entendemos, es más adecuado llamar a un médico y esperar (pues si intervenimos, más que arreglar el problema podemos agravarlo) en el contrato de compraventa, cuando verdaderamente queremos hacer algo más que preguntar o pensar en vender, es muy conveniente acudir a un jurista e informarse, antes de tomar decisiones. Puede que ello nos cueste el dinero, pero sin duda mucho más nos costará el que consultando una web, preguntando a un mero intermediario o a un amigo, decidamos celebrar un negocio sin saber nada de derecho.

A las arras se limita el Código Civil un sólo artículo, concretamente el artículo 1454 que dice:

Artículo 1454– hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas.

Pero por su importancia hay que recordar que el artículo 1450 y el párrafo primero del artículo 1451

Artículo 1450.- La venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato, y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado.

Artículo 1451.1.- La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato.

¡Puf, ya está el Don Notario, pegando una lección de jerga jurídica que no le importa a nadie!…pensarán ustedes.

Siento mucho que el mundo del derecho resulte tan aburrido, pero la realidad es que el mundo del derecho nos rodea en cada acto cotidiano, y que es necesario manejar conceptos jurídicos y asesorarnos debidamente (igual que nuestro cuerpo está siempre con nosotros, y por eso debemos de cuidarlo y acudir a un médico para informarnos estemos o no enfermos -por cierto mi abuelo era médico-).

Es muy frecuente que se hable de la firma de un contrato de arras, cuando en realidad se está firmando un contrato de compraventa, y la imprecisión terminológica, puede llevarnos a creer que estamos haciendo una cosa, cuando verdaderamente estamos haciendo otra distinta y con consecuencias diferentes a las que queremos. Sólo si acudimos al lugar adecuado, sin prisas y hablando de nuestras inquietudes lograremos nuestro propósito, ¿Cuál es ese lugar adecuado? a mi juicio o un despacho de Abogados o a una Notaría..

En derecho cosas similares no son idénticas, y una mala utilización del lenguaje nos puede acarrear gravísimas consecuencias, pues nos arriesgamos seriamente: o a no conseguir nuestro propósito, o incluso a conseguir un efecto distinto del pretendido, el problema es el mismo que si se confunde un participio de un gerundio.

Dicen que una vez pillaron al Nobel Don Camilo José Cela, pegando una cabezadita, por lo que un impertinente señor le afeó su conducta diciéndole “¿está Ud dormido?”, a lo que el hábil literato le respondió: “No señor, yo estoy durmiendo”, bastante enfadado, su interlocutor le preguntó sin no era lo mismo estar durmiendo que estar dormido, a lo que Cela instruyó al impertinente señor “No es lo mismo estar dormido que estar durmiendo, de la misma manera que no es lo mismo estar jodido que estar jodiendo”

Cuando indebidamente asesorados firmamos el primer contrato que nos presentan, las consecuencias de ello, las pagaremos nosotros, y al juez luego no se le puede ir diciendo “a mi me dijeron” “yo creí que”, y máxime si usamos términos jurídicos de forma inadecuada.

Las arras, que insisto no son un contrato, sino una mera estipulación de un contrato pueden ser de tres tipos:

Tipos de arras

1.- Arras confirmatorias.-

Sólo prueban la existencia de un contrato, no facultan a las partes a resolverlo. En caso de cumplimiento se  imputan al precio, teniendo así la consideración de mero anticipo o pago anticipado.

Las sumas entregadas y recibidas sin especificar en qué concepto se entenderán entregas como parte del precio total y como anticipo del mismo, de modo que en principio la arras entregadas sin mayor especificación se consideran confirmatorias.

En caso de incumplimiento es posible: o exigir el cumplimiento forzoso de la  obligación, o resolver el contrato con la correspondiente indemnización por daños y perjuicios (sin que las arras sean tales daños y perjuicios, ni sirvan para determinarlos).

Si quiere resolver el contrato habrá de requerir a la otra parte para que se allane a resolver la obligación, y en otro caso incoar el largo y molesto procedimiento judicial correspondiente (ni que decir tiene que lo habitual es que dure varios años, en el que el comprador no tendrá la casa comprada, tampoco el dinero pagado, y sin con suerte gana, tendrá que iniciar otro proceso para recuperar las arras si el vendedor no las devuelve voluntariamente).

Si se opta por el cumplimiento el vendedor tendrá que demandarlo también judicialmente, y tras el correspondiente proceso judicial (igualmente largo y costoso) si el comprador no paga el precio, tendrá que iniciar el nuevo procedimiento judicial de cobro.

Es por los dos motivos anteriores por lo que desde este blog recomiendo encarecidamente no firmar documentos privados de compraventa, sino directamente firmar la escritura pública.

Siendo las arras confirmatorias la solución por la que se decanta el tribunal supremo, y probablemente la más acertada en la práctica (debido a las auténticas porquerías que circulan como modelos contractuales en la red), es la solución que dogmáticamente menos me gusta, por lo que dudo mucho que autorice una escritura de arras confirmatorias, dado que firmaría una compraventa (ya veríamos si con entrega o no de la cosa) y me limitaría a especificar la parte de precio pagada y la parte de precio aplazada.

Ya he dicho que el origen de las arras es arcaico, y obedece a épocas en las que se entendía que el mero consentimiento no perfeccionaba el contrato. Superada hace siglos esta filosofía, entender que en un contrato por escrito, las arras son una confirmación de dicho contrato, es una redundancia completamente absurda, por lo que creo que la postura jurisprudencial más razonable debería de ser la de discutir si la función de las arras es penal o penitencial.

¿Por qué no es así? curiosamente todos los casos que he visto se refieren a documentos privados de compraventa y no a escrituras públicas, y creo que por más fundamentos jurídicos que busquemos en la sentencia que leamos, la realidad de los hechos ha pesado mucho en el contenido de dicha sentencia.

Difícilmente un Notario o un Abogado, hará un contrato de arras, y difícilmente al redactar el contrato de compraventa e incluir un pacto de arras las configurará como confirmatorias; distinto es lo que puede resultar del documento redactado por particulares.

Lo cierto es que, en los fundamentos de derecho no parece tener importancia (y creo que debería de tenerla) el asesoramiento jurídico con el que las partes han contado en la elaboración del contrato, -máxime si hablamos de consumidores-). Quizá ello sea debido a una cuestión de prueba, o a que estos extremos no se han discutido en sala, pero creo que a la hora de interpretar la voluntad de las partes, la información con la que estas han contado y deberían de contar (atendidas las circunstancias del caso) son importantes.

No es lo mismo unas arras pactadas en un contrato entre particulares (en las que la falta de asesoramiento jurídico les es imputable a ambas), que unas arras pactadas en un contrato redactado por un promotor inmobiliario, (en las que la posición del consumidor debe de ser estudiada teniendo en cuenta la ley de defensa de consumidores y usuarios, así como la ley de condiciones generales de contratación).

No obstante no encuentro jurisprudencia sobre el tema, y agradecería que alguien me la facilitara.

2.– Arras penales.

Es un sistema  apriorístico de la liquidación de los posibles daños y perjuicios derivados de un incumplimiento en el contrato de compraventa, que no impide reclamar el cumplimiento forzoso de la obligación de pago del precio o de entrega de la cosa, actúan de forma similar al artículo 1154, de modo que la autoridad judicial puede moderar su importe.

Para que tengan lugar, más que usar la figura de las arras, la figura jurídica de la cláusula penal (que es lo que verdaderamente oculta) es lo más adecuado, y una defectuosa redacción (a mi juicio sólo el uso de la palabra arras lo es) puede provocar soluciones judiciales no esperadas por las partes.

Si las partes han perfeccionado el contrato por el mero consentimiento, las arras confirmatorias sobran. Pero es que si las partes no quieren atribuirse el derecho de desistir del contrato a cambio de una indemnización, y lo que quieren es mantener el vínculo contractual, fijando indemnizaciones por incumplimientos contractuales, creo que también sobran las arras penales, pues lo que hay que pactar es una cláusula penal.

El culmen de la locura es que si aceptamos las arras penales, habrá que entender que es porque el contrato existe, por lo que todas las arras penales son confirmatorias, pero no todas las confirmatorias son penales (si tras leer esto, no me ven como Groucho Marx hablando de la parte contratante, les confieso que yo si me veo así, pero es cierto lo que digo)

Siempre he pensado que en el mundo del derecho si una cosa es ininteligible, es porque seguro que es una estupidez, así que sólo puedo llegar a una conclusión, y es que la estupidez no es lo que digo, sino las arras en si. Dicho de otra manera, las arras confirmatorias enmascaran el consentimiento contractual, y las penales una cláusula penal, pero ni unas ni otras existen, sino que son meras jeringonzas jurídicas y terminología ampulosa que hacen que la mayoría de las personas normales, nos tomen a los juristas por vulgares leguleyos.

Por ello entiendo que las arras siempre deberían de ser sólo de última de las categorías que vamos a estudiar, y dicha categoría son las arras penitenciales, y ello por dos motivos:

  1. Porque así lo dispone, como regla general el artículo 1454 del Código Civil (el cual en ningún artículo habla de las arras confirmatorias ni de las penales).
  2. Porque simplemente me consta que, en la mayoría de los casos esa es la voluntad de las partes (que no obstante con una defectuosa redacción del documento consiguen en los tribunales efectos distintos de los pretendidos).

 

3.- Arras penitenciales.

Tienen como finalidad ser medio para el lícito  desistimiento contractual. Y tiene lugar más que cuando hay una compraventa, cuando estamos ante una promesa de contrato de compraventa.

Lo cierto es que las arras penitenciales son un caso de lícito abandono de los compromisos adquiridos, de manera unilateral y mediante el pago de una multa puede hacer una de las partes, y son las contempladas en el ya citado artículo 1454 del Código Civil.

Pero en realidad, se trata de un abandono unilateral de las obligaciones contraídas, pues al tiempo de contraerse dichas obligaciones se acuerda la posibilidad de dicho abandono, de modo que el motivo de extinción del contrato, es el mutuo disenso de las partes al tiempo de perfeccionarse el contrato, pero el hecho que determina la extinción es la mera voluntad de una de las partes.

Lo cierto es que, a mi entender y así vistas, tampoco tienen razón de ser las arras penitenciales, pues una voluntad unilateral resolutoria de un contrato perfeccionado no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico (por ejemplo como consecuencia del artículo 1256 que impide que la validez y el cumplimiento de los contratos quede al arbitrio de una sola de las partes), salvo que admitamos que el derecho admite excepciones (pero luego no nos quejemos de la imagen que he dicho tenemos los leguleyos).

Por ello y si la voluntad de las partes es fijar una posibilidad de desistimiento del contrato de compraventa, lo más recomendable (incluso por motivos fiscales) es firmar no un contrato de compraventa con arras, sino una simple promesa de venta, o una opción de compraventa que es técnicamente más adecuado (aunque fiscalmente más costoso).

El culmen de la locura jurídica se plantea cuando pactándose las arras, estas o no se han entregado o sólo se han entregado en parte.

Lo poco que he leído, habla de las arras como un contrato real (figura jurídica que algún día alguien me explicará, porque sigo sin entenderla ni aceptarla), o de un contrato preparatorio del contrato de arras (pero, si las arras no son un contrato, ¿Cómo puede haber un contrato preparatorio de un contrato inexistente?, es más ¿existen los contratos preparatorios?).

El caso que cito, a mi entender, es simplemente un problema de fase preliminar de celebración de un contrato de compraventa, y nuevamente insisto en un adecuado asesoramiento jurídico, pues el tema a debatir es simplemente si la venta se ha perfeccionado o no, unido a los problemas de la fuerza vinculante de la oferta y de la venta de cosa futura.

Al final de todo lo escrito llego a la misma conclusión que al principio ¿Qué son las arras?. Entiendo que a un simple artículo aislado del Código Civil, se le ha dado tanto tratamiento que incluso hemos llegado a dar carta de naturaleza contractual a dicho artículo (que simplemente regula un mero aspecto de un contrato), y además un pacto de muy dudoso encuadre jurídico.

Más que regularse en la compraventa, las arras debería de estar reguladas, junto a la teoría general de la obligación o de teoría general del contrato, así se evitarían problemas como el de determinar que es la fianza del contrato de arrendamiento, que no dejan de ser unas arras penales (y he leído jurisprudencia algo disparatada sobre el tema).

No me gusta prescindir de instituciones antiguas, ampliamente arraigadas en nuestra cultura social y jurídica, pero si creo que en materia de arras, como en tantas otras, el mundo del derecho más que evolucionar y adaptar instituciones antiguas a situaciones actuales, lo que hace es corromper dichas instituciones y apartarlas de su verdadera finalidad.

¿Qué dice la jurisprudencia del tribunal supremo sobre las arras?

El 18 de Octubre de 1996 el Tribunal Supremo consideró que si en el contrato se especifica la entrega de una cantidad “como señal y parte del pago” dichas arras han de ser consideradas confirmatorias.

El 23 de Noviembre de 1994 también entiendo que el uso de la palabra “reserva” no implica que la voluntad de las partes sea la de fijar las arras como penitenciales, para lo que será necesario que la voluntad de las partes se exprese de manera clara e inequívoca.

El 14 de Febrero de 2014, unos particulares se comprometen a vender (aunque luego el contrato -por supuesto privado- dice que venden) a una sociedad unos locales, fijándose un plazo para el otorgamiento de escritura, regulándose (bajo la cobertura de arras) el supuesto de no otorgarse la escritura al vencer dicho plazo (tanto por causa imputable al comprador, como por causa imputable al vendedor) y dando a la sociedad compradora la facultad de ceder el contrato (figura esta que por si sola merecería otra entrada de este blog).

Tras diversas prórrogas, los vendedores acabaron vendiendo a terceros (eso si, firmándose las escrituras en presencia de la sociedad que además cobró cantidades -lo que en lenguaje coloquial se llama “darle el pase a la vivivenda”).

En primer lugar con muy buen criterio considera el Tribunal Supremo que el hecho de la entrega posesoria de las fincas a la sociedad compradora para que pueda hacer obras en dichas fincas (en concreto obras de transformación de local de negocio en vivienda), no se considera tradición, pues la voluntad contractual no era la de transmitir la propiedad, sino la de hacer posible las obras acordadas entre vendedor y comprador.

En segundo lugar, toma en cuenta el iter negocial (esto es el comportamiento de las partes durante la vigencia del contrato) para poner de manifiesto que la parte vendedora no sólo sabía que el comprador iba a transformar los locales en viviendas para su posterior reventa, sino que además colaboró activamente en dichas reventas (así el comprador estuvo presente y cobró el día del otorgamiento de la escritura a favor de un tercero).

Visto lo anterior, concluye en considerar que no son penitenciales las arras pactadas en el contrato*.

El 19 de Febrero de 2014 analiza un caso interesante de compra a un promotor de un inmueble, fijándose unas arras en el contrato y un plazo aproximado de entrega para la entrega que no es esencial y analiza el tribunal tanto los hechos (a la vista del contrato) como los tipos de arras.

En primer lugar considera que aunque el contrato diga que el plazo de entrega es aproximado, un retraso de tres años en dicha entrega, supera con mucho lo que debe de considerarse como plazo aproximado.

En segundo lugar y en materia de arras, no entra (por no haberse planteado en el recurso, pero si deja abierta la puerta) a valorar si la estipulación de arras impuesta por el promotor inmobiliario es abusiva al amparo de la normativa que protege a consumidores y usuarios, pero si entra en fijar si la cláusula debatida (en la que reproduciendo el artículo 1454 del código civil, se declaran las arras penales.

En la sentencia que analizamos, y frente al criterio de la audiencia de considerar las arras penales, el tribunal supremo las considera penitenciales, por lo que considera que el retraso del vendedor en la entrega de la casa vendida no da derecho al comprador a reclamar el duplo (como sucedería si las arras fueran penales).

Por su altura científica, sería injusto por mi parte no recomendar encarecidamente a los amantes del derecho, el trabajo que sobre la materia tiene publicado Doña Carmen López Redondo Rodríguez, sólo su lectura (recomendable exclusivamente para personas tan apasionadas por el derecho civil, que no conciben este sin el derecho romano) hace recomendable buscar por internet cuestiones jurídicas.

Supongo que desde que leyeron la palabra arras todos se imaginaron la ceremonia del matrimonio canónico y efectivamente su origen histórico es el de unas arras confirmatorias del consentimiento matrimonial, lo que nos lleva al debate (ni olvidado, ni poco importante, y sin embargo muy actual aún) que existe sobre si el matrimonio es o no un contrato (es más se quedarían sorprendidos de la importancia y los debates históricos que ha tenido dicho consentimiento matrimonial en el derecho canónico, pero es una disciplina jurídica de la que tengo los escasos conocimientos que adquirí en la carrera y no me atrevo a hablar, así que invito a cualquier lector que sepa del tema a que nos hable del mismo).

 

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¿Qué pasa si tengo la casa sin escriturar?

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En este blog también informamos sobre el contrato de reserva de vivienda, basta con que pique el enlace.

Informamos que el contrato de arrendamiento con opción a compra es en la mayoría de las ocasiones una simple venta con precio aplazado.

Te damos recomendaciones para el caso de compra de viviendas por novios.

Te hacemos saber la posibilidad de vender con pacto de reserva de dominio, como garantía de cobro del precio aplazado.

También te informamos sobre la compra de viviendas sobre plano.

Finalmente te informamos sobre qué es comprar una vivienda y subrogarte en la hipoteca que grava dicha vivienda.

 

PS.- Editada y programada esta entrada, he tenido noticia de la sentencia del tribunal supremo de 18 de Marzo de 2014 (sobre la que quizá escriba, cuando tenga fuerzas anímicas para hacerlo), pero viene al pelo, para volver a confirmar lo que digo en otra entrada (con ocasión de los poderes) pues abiertamente en dicha sentencia, en los fundamentos de derecho habla dicho tribunal del contrato de arras (lo que supongo es una prueba palpable más de la diferente formación jurídica que dicho tribunal tiene, respecto de la que yo he recibido)

 

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