Comparto con vosotros la ponencia que di el 9 de Junio en el IV Jornadas Inmobiliarias de Andalucía y en el que me pidieron que hablara de los tratos previos en la compra de vivienda.

Tras agradecer que me invitaran a asistir (y alguna anécdota que comentaré en otro post pues, por casualidades de la vida me encontré con mi amigo digital y real @justitonotario) tuve que confesar que no podría ser menos atractivo, y más hablando en último lugar (eran ya cerca de las ocho de la tarde de un día muy intenso) un título como el que motiva la charla “los contratos preparatorios en el ejercicio de la intermediación”.

Personalmente yo lo hubiera llamado como una película cuyo título os sonará y que decía algo así como “¿por qué le llaman amor cuando quieren sexo?”, o “todo matrimonio feliz tiene una suegra que al final la fastidia”.

Preparando con Ángel Martínez la ponencia, me comentaba, en tono coloquial, que el mercado inmobiliario es muy complicado y oscuro; sinceramente pienso lo contrario, pues es de los mercados más claros que existen (y si no, que alguien me explique por qué a un agricultor le pagan diez euros por una tonelada de patatas y a mi me cuesta diez euros el kilo).

No podemos desconocer que el mercado inmobiliario, como cualquier otro mercado está sujeto a las implacables leyes de la economía, y al sacrosanto principio “el cliente manda”.

Tanto es así que a base de intentar hablar el lenguaje del “cliente” hemos llegado a crear un pseudo lenguaje científico, que incluso nosotros mismos nos creemos, y que obviamente luego plantea problemas; pues las cosas son lo que son independientemente de cómo las llamen las partes, de modo que luego viene una suegra llamada tribunales de justicia, y sobre todo…hacienda, que acaban “fastidiándolo todo”.

Cada vez que oigo hablar de contratos de arras o de hojas de encargo (que es de lo que ahora voy a hablar) siento como si mi profesor de derecho civil se levantara y me repitiera eso de …”Rosales, estudie y rece Ud… y rece mucho, si es que quiere acabar esta carrera”.

Entiendo que hay que hablar a los clientes un lenguaje sencillo, entiendo que todo el trabajo es para nada, si al final no se consigue una venta; pero no podemos perder la profesionalidad, y aplicar la regla “todo vale”, pues al final vienen los problemas.

Tenéis que entender que soy jurista, y que por tanto no puedo hablar de técnicas de venta, sólo puedo hablar de derecho, y si que os confieso que creo que igual que para vender: la imagen cuenta (sea la del inmueble, sea la del vendedor) parte del negocio de un agente de la propiedad inmobiliaria es un trabajo jurídico y que una mala organización jurídica acaba costando serios disgustos.

Creo que los contratos preparatorios en el ejercicio de la intermediación inmobiliaria pueden reconducirse a dos categorías en las que hay dos tipos de relaciones

  • Relaciones entre clientes (esto es entre vendedores y compradores)
  • Relaciones entre clientes con los agentes de la propiedad inmobiliaria.

 

En gran medida este post es un resumen de otros ya publicados en este blog, por lo que en cada momento os pondré el hipervínculo, de modo que si queréis podéis hacer click y ampliar la información.

Tratos previos en la compra de vivienda entre los clientes

No entiendo si las partes quieren comprar o alquilar, por qué llaman a los contratos que firman de todas las formas posibles, menos compraventa o alquiler.

Debemos recordar dos cosas:

  1. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento
  2. Las cosas son lo que son independientemente de cómo la llamen las partes (de ahí que al principio hablara de: “por qué le llaman amor cuando quieren decir sexo”)

 

El contrato de arras

Es frecuente oír decir “No hay derecho” yo siempre que me lo dicen, me giro y enseño las tres estanterías de libros del despacho, y contesto “Derecho hay un montón, y aquí puede verlo Ud…otra cosa es que sea justo“.

Pues lo cierto es que mira que hay leyes, mira que el Código civil tiene 1976 artículos, y ni uno de ellos regula el contrato de arras.

¿Por qué?

Pues porque el contrato de arras no existe; lo que regula el Código Civil es el contrato de compraventa, y las arras son un mero pacto de la compraventa, que como sabéis pueden ser confirmatorias, penales, o penitenciales, y creo que no os sorprendo si os digo que es más que reiterada la jurisprudencia que dice que la regla general y en caso de duda, hacen entender que las arras son confirmatorias.

Sólo una buena redacción del contrato evitará problemas, y para la redacción de un contrato es aconsejable un profesional del derecho; igual que es aconsejable un profesional inmobiliario para encontrar la mejor casa y al mejor precio posible (por supuesto que hay profesionales inmobiliarios que son profesionales jurídicos, más no todos los son).

El contrato de reserva de vivienda

Además de lo dicho de las arras, pues en muchas ocasiones por ser originales simplemente unos llaman reserva a lo que otros llaman arras, me centro en la reserva porque suele ser usada especialmente en dos casos:

  1. Como fórmula usada por ciertos agentes económicos (en concreto o promotoras -en la época del boom pues jugaban a subir el precio- o por las inmobiliarias de los bancos -en los tiempos actuales, pues no saben si luego el banco concederá o no financiación-)
  2. Como fórmula que usan los agentes de la propiedad inmobiliaria para evitar que las partes entren en contacto y firmar ellos el contrato (sería absurdo desconocer el fenómeno de la deslealtad de los que contratan los servicios de un agente inmobiliario y luego consideran ese servicio como un gasto, y no como lo que es -el trabajo de un profesional que tiene tanto derecho como otro profesional a ser retribuido por su trabajo-)

 

En el primer caso (el de los grandes operadores económicos)

La jurisprudencia es reiterativa expresando que estamos hablando de ventas normales y corrientes en documentos privados (no podemos desconocer que en el fondo en esas operaciones subyace: o el deseo del promotor de reservarse una subida de precio, o la necesidad de la sociedad inmobiliaria del banco de obtener financiación para el comprador)

En el segundo caso (el de los agentes de la propiedad inmobiliaria que se protegen de la deslealtad de los clientes)

Debemos recordar que para poder firmar a nombre de otro, es necesario un poder, y que el código civl establece dos normas: la primera es que el poder para vender o compra ha de constar en escritura pública (no está de más que el agente inmobiliario que haga este tipo de operaciones pida al cliente ese poder notarial cuyo coste no llega a los 70 euros).

Recordemos que el que firma sin poder o con poder insuficiente responde de sus actos (creo que no tengo que explicaros los problemas que se plantean cuando las partes se arrepienten, o simplemente luego discuten cualquier extremo)

Arrendamientos con opción a compra

Sólo decir:

  • Que es un contrato de riesgo, y que lo más parecido al mismo es un swap bancario, pues apostamos a que el precio del inmueble vaya a subir o bajar (en un verdadero arrendamiento con opción a compra el vendedor apuesta por una bajada en el precio y el comprador por una subida; sin embargo en la gran mayoría de los casos vendedores y compradores no buscan sino comprar y vender).
  • Que no es arrendamiento con opción de compra, sino venta con precio aplazado, aquél en el que durante un tiempo alguien paga mensualmente una suma y transcurrido el tiempo opta entre comprar por un precio concreto (descontando lo pagado) o perder las cantidades entregadas.

 

En definitiva nada impide que en un arrendamiento se añada una opción de compra, pero es esencial que no haya confusión entre esto y:

  1. Una venta con precio aplazado.
  2. Una venta con una cláusula de resolución unilateral, que plantea más problemas de los que se tratan de evitar y cuya legalidad es muy dudosa, pues la validez y el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de una sola de las partes.

 

El documento privado de compraventa

Por supuesto que la venta en documento privado es tan valida como la que se hace en escritura pública, pues los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, sin embargo desdeñar el indudable valor añadido de la escritura pública, y más por una razón de costes no me parece acertado (sobre todo, si se tienen en cuenta los costes totales, y en ocasiones absurdos -ejem….certificado de eficiencia energética– que implica la compraventa o alquiler de un inmueble).

Recordemos que una escritura es un título ejecutivo, y que si el vendedor firma la escritura antes de cobrar, tiene una gran ventaja pues puede simplemente, ante el impago demandar el cobro ejecutivamente y pedir provisionalmente el embargo del bien.

Nada impide fijar garantías, como la reserva de dominio o la condición resolutoria.

El comprador queda protegido al recibir la posesión y o la propiedad.

Es cierto que luego habrá que hacer constar el pago del precio, o la entrega de la posesión o de la propiedad, o cancelar las garantías, y que ello incrementa los costes, más la pregunta es ¿verdaderamente lo hace? ¿en el conjunto de gastos que tiene una operación inmobiliaria, este mayor coste es verdaderamente significativo? ¿os habéis planteado la de problemas importantísimos que se evitan con esos gastos?.

Conclusión en lo relativo a los tratos previos en la compra de vivienda entre particulares

Ya os comenté al principio que esta ponencia podría llamarse “la suegra” aclaro que igual el título debería de ser “la suegra, ese ser que todos aman y del que todos huyen”.

¿Qué tiene que ver la suegra con todo esto?

A mi juicio el mundo jurídico tiene dos suegras: una se llama tribunales de justicia, y la otra hacienda.

¿Por qué hacienda?

El motivo es bien simple, y consiste en la tributación fiscal de todos los contratos que hemos analizado, explicar dicha tributación es algo que se escapa del tiempo del que disponemos, más sólo me gustaría dejaros apuntados dos temas:

  1. Que hay que pedir un régimen fiscal razonable para los contratos privados de compraventa (al menos que fiscalmente se aclare que una cosa es la compraventa y otra las obligaciones de entregar la cosa y pagar el precio) pues no es razonable que la liquidación de una venta en la que entregándose una pequeña señal, el importe a pagar en el ITP sean miles de euros, y quizá una normativa como la del IVA que hace tributar a media que se paga, es más razonable.
  2. Que no podemos olvidar el artículo 2 del Reglamento del ITPAJD, pues los contratos sujetos a condición suspensiva se aplaza la liquidación hasta que esta se cumpla, si bien considera que la venta con pacto de reserva de dominio está sujeta a condición resolutoria (en realidad la técnica legal es nefasta porque todo lo que es condición resolutoria para una de las partes lo es suspensiva para la otra).
  3. Una cuestión no muy pacíficamente resuelta es que pasa con la venta no traslaticia del dominio y sin reserva de dominio, pues el hecho imponible no es la venta sino la transmisión patrimonial onerosa (lo cierto es que es un tema que requeriría un estudio específico -y los hay-)

 

¿Por qué los tribunales de justicia?

Porque una mala redacción de un contrato puede suponer un pleito, que si que son costes (muy superiores a los fiscales en ocasiones) pero sobre todo un tiempo en el que el vendedor no puede vender, y salvo que el comprador tenga mucho dinero tampoco comprar (dado que puede el tribunal obligar tanto a uno como a otro a cumplir sus obligaciones)

Obviamente todos sabemos que en la práctica, no todo acaba en litigio, más es un riesgo que existe y que puede dañar seriamente la reputación del agente inmobiliario, y afectar gravemente a la economía del ciudadano.

Tratos previos en la compra de vivienda entre los clientes y los intermediarios

Dando vueltas a esta ponencia también se me había ocurrido llamarla “el cuento de los tres cerditos”

¿Por qué?

Pues porque hablamos de contratos, igual que podemos hablar de casas, y los contratos pueden ser de paja, madera o piedra…..el problema es que luego viene un lobo que son los tribunales de justicia y empiezan a soplar.

Dice el refrán que “en casa del herrero cuchara de palo”.

Quizá deberíamos empezar aclarando qué es un agente de la propiedad inmobiliaria, para acabar hablando de qué es lo que hace el que se dedica profesionalmente a la intermediación inmobiliaria con el cliente, pues si hablar de arras, reservas o arrendamientos con opción a compra me parece descablellado, reconducirlo todo a una “hoja de encargo” y “hojas de visita” es una locura.

Asumamos que igual que en Notaría no se va a firmar un papel; en la intermediación inmobiliaria no se firman hojas de encargo, ni hojas de visita; sino que se perfeccionan contratos entre el agente inmobiliario y el cliente.

Dos son las preguntas que hay que hacer

  1. ¿De qué profesión hablamos?
  2. De qué contrato hablamos?

 

El tema lo abordé el lunes pasado al hablar del contrato de agencia inmobiliaria y del que os hago ahora un resumen

¿De qué profesión hablamos?

La liberalización del sector que llevaron a cabo en el artículo 3 tanto del RDL 4/2000 de 23 de Junio como en el artículo 3 de la ley 10/2003 de 20 de Mayo generan más confusión a la ya existente de por si con anterioridad a estas normas

  • No es un agente.-Pues el artículo 1 de la Ley de 27 de Mayo de 1992 deja claro que “Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones” el Tribunal Supremo (erróneamente a mi entender -botón de muestra la sentencia de 9 de Noviembre de 2011 que no considera agencia el encargo de una inmobiliaria de vender 320 apartamentos) se centra en la continuidad, e incluso no es muy afortunado al explicar qué es esa continuidad; evitando el problema de entrar en decir qué son actos de comercio.
  • No es un mediador.- Pues la Ley 5/2012 de 6 de Julio, que regula la mediación, entiende la mediación como forma de resolver un conflicto (art 1), y no hay conflicto, salvo de intereses entre quienes compran, venden o alquilan
  • No es un comisionista.- Pues la comisión implica un poder previamente concedido por las partes al agente.- así el Art. Artículo 244 del Código de Comercio “Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista”.

 

¿Qué es entonces?

Quizá es acertado hablar de un intermediario y de contrato de intermediación inmobiliaria, más nos encontramos ante un contrato no regulado en la ley.

El corredor es una figura legalmente regulada en el parágrafo 652 del Código Civil alemán y en el artículo 1754 del Código Civil italiano, sin embargo no está regulado en la legislación española, aunque su existencia si se conoce jurisprudencialmente.

La Audiencia Provincial de Madrid de 9 de marzo de 2005, afirma:

Se trata de un… “contrato innominado, facio ut des, principal, consensual y bilateral, por el que una de las partes (el corredor o mediador) se compromete a indicar a la otra (el comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o de servirle para ello de intermediario, a cambio de una retribución llamada también comisión o premio; negocio jurídico que tiene su origen el principio de libertad de la contratación, consagrado en los artículos 1091 y 1255 del Código Civil, siéndole de aplicación la normativa general de de las obligaciones y contratos, contenida en los Títulos I y II del libro IV del Código Civil, pues aunque guarde cierta similitud con el mandato, los arrendamientos de obras y de servicio, la comisión mercantil y el contrato de trabajo, goza de características propias que le dotan de autonomía alejándolo de esas otras figuras jurídicas”.

Mis preguntas son simples:

  • ¿Por qué si la ley no lo regula la audiencia tiene la audacia (permitidme el juego de palabras) de afirmar que: la conclusión del negocio es base de la retribución del intermediario inmobiliario?.
  • ¿El trabajo de un intermediario inmobiliario es el único trabajo que ha de ser gratuito si no obtiene un resultado concreto y determinado?.
  • ¿No tiene el agente derecho alguno a ser compensado por el tiempo y medios materiales que él aporta para que se celebre el contrato?.

 

La respuesta es más sencilla aún, simplemente porque es obvio que esta es una costumbre muy arraigada el que el corredor inmobiliario cobre su trabajo sólo si se acaba verificando la compraventa o el alquiler (nadie dice que sea buena o mala, pero existe)

Lo cierto es que si se firman “hojas de encargo” estandarizadas y en las que no se especifican claramente las obligaciones de las partes, el tribunal obviamente aplicará la costumbre.

Con esto os animo a que igual que invertís en oficinas, portales de internet etc, una inversión en un buen asesoramiento jurídico es fuente de ingresos y no un gasto.

Sin embargo una buena regulación del sector, es algo que parece importar poco a los políticos; y cuya ausencia padecen muchos profesionales, pero, sobre todo, muchos ciudadanos.

¿De qué contrato hablamos?

Pues en realidad lo que llamamos coloquialmente “hoja de encargo” no es un contrato, sino que son dos contratos:

  1. El que celebra el Agente Inmobiliario con el que quiere vender o arrendar.
  2. El que celebra el Agente inmobiliario con quien quiere cobrar o alquilar.

 

Son dos contratos distintos, y por no ser pesados es importante recordar que no conviene hacer ni “hojas de encargo” ni “hojas de visita” sino contratos, y dichos contratos es muy importante que estén bien redactados.

No olvides que toda imprecisión va a provocar:

  1. Que se os aplique la costumbre ya indicada (y a mi juicio injusta) de entender que sólo si se realiza la venta o el alquiler hay derecho al cobro de los honorarios (y es curioso como esa misma jurisprudencia que afirma que las arras son confirmatorias, no suele ser tan clara a la hora de determinar si el derecho al cobro de sus honorarios por el Agente se produce cuando la firma de la escritura o cuando se firma el mal llamado “contrato de arras”).
  2. Sois profesionales, y por tanto el cliente es un consumidor, por lo que en el contrato no es recomendable desconocer la ley de defensa de consumidores y usuarios, así como la ley de condiciones generales de contratación.

 

Creo que en el contrato de intermediación inmobiliaria es fundamental especificar qué labor desarrollará el intermediario inmobiliario:

  • Si sus servicios tienen por objeto la perfección de un contrato de compraventa o arrendamiento, o simplemente servicios que permitan o faciliten celebrar dichos contratos.
  • Qué actividad concreta desarrollará la agencia inmobiliaria y recursos que destinará a dicho fin.
  • La retribución (sobre la que seguidamente hablaremos)
  • Qué obligaciones contrae el consumidor frente a la agencia inmobiliaria al objeto de que esta desarrolle su labor.

 

Pero sobre todo, hay que especificar: qué servicios son gratuitos o retribuidos, y si estamos ante un contrato de resultado.

En otro caso creo que es clara la jurisprudencia al entender que sólo con la perfección del contrato de venta o alquiler surge el derecho a la retribución.

Conclusión relativo a los tratos previos en la compra de vivienda

Una compraventa es una operación económica, pero también jurídica, e igual que aprovechamos el tiempo buscando el mejor inmueble, y el mejor precio, hay que saber aprovechar el tiempo el buscar el contrato adecuado.

Por eso e igual que en el cuento de los tres cerditos acabamos aprendiendo que hay que invertir en una casa sólida de piedra, entiendo recomendable que no sólo el agente inmobiliario invierta en técnicas de venta, sino también en tener seguridad jurídica para su negocio y ofrecer seguridad jurídica al ciudadano.

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