Supongo que nada más leer la palabra escrow habréis decidido pasar olímpicamente de leer este post, de hecho es lo primero que hice cuando leí por primera vez la dichosa palabra (quizá por mi tendencia innata a despreciar todo concepto jurídico que venga de un país Anglosajón).

Los yankies doodle dandies a la hora de inventar “palabros” que ni ellos mismos entienden son unos auténticos figuras; sin embargo, el hecho de haber inventado la Coca Cola hace poco de un siglo y medio, no les da derecho a creer que pueden inventarlo absolutamente todo (especialmente lo que ya está inventado, y más en el mundo del derecho, en el que digamos que los Romanos inventaron prácticamente todo hace más de dos mil años).

A modo de ejemplo llevaba más de un siglo el contrato de cuentas en participación regulado en nuestro Código de Comercio, llevaban los catedráticos de derecho mercantil dispensando a sus alumnos de estudiar una figura estéril, cuando vienen los americanos, llaman al contrato de cuentas en participación crowffunding y todos los juristas se ponen como locos a estudiar y hablar esta novedad (igual que mi suegra, cuando me contó hace una semana que había descubierto que: ponerle tónica a la ginebra le daba un sabor muy agradable a esa bebida).

En estas llega el nuevo contrato de escrow, y todos nos ponemos como locos a analizar esta figura jurídica y a descubrir que la zarzaparrilla de toda la vida de Dios, ahora se llama Coca Cola.

El contrato de escrow, avanzaría algún jurista avezado que no es sino lo que toda la vida de Dios se ha llamado depositar algo en manos de un tercero de buena fe; y por tanto no es sino un tipo de depósito, con la particularidad de que más que la custodia del bien depositado, tiene por finalidad velar por el cumplimiento de un contrato por parte de alguien ajeno a dicho contrato.

Pues como diría un famoso personaje de la televisión friki “ERROR”.

Al igual que las arras no son un contrato, sino un pacto del contrato de compraventa; el contrato de escrow no es un contrato, sino un pacto de una compraventa o de un contrato de arrendamiento de servicios (con la simple particularidad de que en la elaboración del contrato interviene un tercero, que además se encarga de velar por el buen fin y cumplimiento del dicho contrato).

En definitiva el escrow no es un contrato, sino una forma de contratar, y fundamentalmente una solución que han inventado en los países anglosajones ante un grave problema que tienen en materia de seguridad jurídica y es que desconocen de la figura del Notario latino (Muy esclarecedores son los post de mi compañero José Carmelo Llopis Benlloch aquí y aquí), dado que el llamado agente escrow no es sino lo que en España y medio mundo conocemos como Notario.

¿Qué problemas resuelve el escrow?

Cuando dos personas celebran un contrato hay dos problemas fundamentales:

  1. La confianza de una parte en la otra
  2. El contrato raras veces puede cumplirse en el acto.

 

La confianza de las partes

No se si miramos con nostalgia o con sorna aquellas épocas en las que el valor de la palabra era sagrado, ni quedan muy lejanos los tiempos en los que absolutamente nadie negaba en juicio lo que había dicho.

Hoy en día la frase “las palabras se las lleva el viento” es aplicada una vez si, otra también.

Pero es que además muchos contratos se celebran a distancia (especialmente on line) entre personas desconocidas basándose en meros correos electrónicos o aplicaciones informáticas, con lo que a la desconfianza normal, hay que añadir la inseguridad de transacciones hechas entre distintos países con distinta normativa.

El cumplimiento del contrato

La sociedad es cada vez más compleja, y eso de acudir al mercado a comprar un kilo de tomates, que pagas y te llevas a casa, es cada vez más infrecuente (de hecho conocidas son las cadenas de supermercados que permiten compras on line, en las que también pagas on line y luego te llevan ellos los productos a casa).

¿Cómo se que lo que he pagado y comprado lo voy a recibir? ¿cómo recupero el dinero si no recibo el pedido, o si lo recibo tarde, o si no me satisface el producto?.

Dejemos el sencillo ejemplo de una cesta de compras en un supermercado sobradamente conocido ¿qué sucede cuando compro un producto on line en una web más o menos conocida?, los ejemplos aquí empiezan a multiplicarse como webs y productos existen.

No creo que sea el primero que ve en una web anunciarse un producto carísimo a precios ridículos, siendo que en muchos casos lo que hay detrás son auténticos engaños, pero en otros si es cierto que hay verdaderos “chollos”.

Pasemos a los contratos celebrados a distancia entre empresarios ¿cómo me garantizo que unos suministros encargados al extranjero me van a llegar en las condiciones acordadas? .

Centrémonos en una sencilla compra de un inmueble hipotecado o embargado, o que está pendiente de un arreglo o un requisito administrativo ¿dejo de hacer la operación por un problema menor? ¿como aseguro que los “pequeños flecos” pendientes se van a arreglar?

 ¿Qué es el escrow?

Para evitar los problemas indicados, las partes celebran el contrato en presencia de un tercero, llamado agente escrow, este tercero es el que se encarga de:

  • Redactar el contrato según la voluntad de las partes.
  • Recibir las prestaciones de las partes.
  • Comprobar el cumplimiento que estas hacen de sus obligaciones.
  • Una vez comprobado dicho cumplimiento entrega a cada parte la prestación de la otra.

 

Poniendo el ejemplo de una compra on line, ni el vendedor entrega la cosa al comprador, ni este el precio al vendedor, sino que ambos  (o uno) remiten cosa y precio a un tercero el cual comprueba que es la cosa comprada encargándose de pagar al vendedor, y de entregar la cosa al comprador.

El llamado agente escrow no es sino un depositario, con funciones de árbitro o mediador entre las partes, siendo además el escrow una figura muy cercana a los negocios fiduciarios (que son negocios basados en la confianza).

Pero ante todo el agente escrow es algo accesorio a un contrato principal, y es ese contrato principal la base del escrow, que aun gozando de cierta autonomía propia no existiría sin el contrato principal que le sirve de base.

Finalmente el agente escrow normalmente es el que redacta el contrato principal según la voluntad de las partes.

Un ejemplo sencillo para entender el contrato de escrow 

Pongamos que alguien quiere comprar algo (por ejemplo de un barco) a otra persona que se encuentra en el extranjero y a la que no conoce.

¿Cual es el problema?

Evidentemente el comprador quiere la cosa y el vendedor quiere el dinero, pero ¿cómo garantizar que se va a recibir la cosa y cobrar el dinero? ¿cómo garantizar que la cosa es la acordada? (en el ejemplo indicado que el barco flota).

El comprador tiene que pagar antes de recibir la cosa, y el vendedor no está dispuesto a la entrega si no cobra, por lo que se encuentran en un punto muerto, aunque ambos tienen interés en cerrar el trato

¿Como resolver el problema?

Con un contrato de escrow celebrado con un tercero de confianza, que recoge la voluntad de las partes, y que se encarga de recibir el dinero y la cosa, para entregar el dinero al vendedor y la cosa al comprador

¿Qué posibilidades ofrece el contrato de escrow?

Las posibilidades son tan infinitas como los negocios, y necesidades de las partes, aunque básicamente el depositario puede tener las siguientes funciones.

Escrow en una compraventa simple

  1. La de servir de mero intermediario en el pago, con la obligación de recibir el pago y entregarlo al vendedor cuando reciba orden del comprador.
  2. La de servir de mero intermediario en el pago, con la obligación de recibir el pago y entregarlo al vendedor cuando compruebe la recepción de la mercancía por el comprador.
  3. La de servir de mero intermediario en el pago, con la obligación de recibir el pago y entregarlo al vendedor cuando compruebe la recepción de la mercancía por el comprador y que la mercancía tiene las características acordadas por las partes.

 

Escrow en una compraventa compleja

Aquí las posibilidades son tan amplias como posibles pactos pueden celebrarse pero su utilidad se da en numerosos casos.

  1. El escrow es una solución para los casos de ventas de acciones que además lleven aparejados pactos adicionales sobre el destino de dichas acciones o la actitud del comprador en la sociedad (es el caso analizado por la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 2014).
  2. También es una solución el escrow para los casos en los que en una venta alguna de las partes deba de cumplir alguna obligación adicional que de una u otra forma resulta imposible cumplir al tiempo de la entrega de la cosa y pago del precio (es frecuente en las Notarías que se vendan fincas hipotecadas o embargadas y que el comprador retenga cantidades encomendando el pago y cancelación de la carga a un tercero).

 

Escrow una prestación de servicios

También son múltiples las posibilidades del escrow aunque podemos apuntar algunas:

  1. Desarrollos informáticos contratados con una empresa. No podemos desconocer que las empresas se crean y desaparecen como las rosquillas, y no estaría de más depositar los programas informáticos, app, webs, blogs, logotipos etc que nos están desarrollando en manos de un tercero que se encargue de la custodia de los mismos en previsión de la desaparición o concurso de quién nos los está haciendo, e incluso que vaya pagando al informático a medida que desarrolle el programa.
  2. En el ámbito de la propiedad intelectual, la irrupción del mundo blogguer de la redes sociales etc es obvia, y demostrar la autoria de una obra o de un perfil social puede ser un grave problema, por lo que no está de más contratar un servicio escrow que actúe como despositario de nuestras obras (en este caso el escrow debe de ir acompañado de un servicio de alojamiento (hosting) y de sellado en tiempo (time stamping), y más que de un escrow hablamos de un simple depósito como contrato autónomo.
  3. En las ejecuciones de obra. Es el eterno problema de contratar una obra con una empresa más o menos seria, que normalmente pide un anticipo, y se compromete a ejecutar una obra en un plazo (desde la reparación de un cuarto de baño hasta la construcción de una autopista), el escrow puede servir para fijar claramente las obligaciones de las partes y comprobar el cumplimiento de dichas obligaciones.

 

A todo este infinito campo de combinaciones cabe añadir el hecho de que en el conocido como contrato de escrow (que como hemos dicho no es un contrato sino un pacto de un contrato) dicho contrato puede ser o no redactado por el agente escrow.

¿Y qué dice el Tribunal Supremo sobre la materia?

Ya ha quedado apuntada la sentencia de 24 de Octubre de 2014 en la que el Tribunal Supremo reconoce:

  1. Que el principio de la autonomía de la voluntad permite la existencia de contratos mixtos, esto es contratos que combinan distintos tipos contractuales en atención a las necesidades de las partes.
  2. Que en estos negocios complejos se trata de concretar las circunstancias que deben completar o integrar la formación progresiva de la relación negocial.
  3. Que la interpretación de estos contratos complejos suele realizarse desde la unidad económica y jurídica que dota de sentido a estas prácticas de contratación, principalmente respecto de aquellos supuestos en donde la eficacia de la relación negocial proyectada puede quedar comprometida; determinación del objeto o fin práctico perseguido, elementos negociales considerados por las partes como esenciales o supuestos de frustración del propósito negocial perseguido.
  4. Que la denominación usada por las partes no es condicionante de la sentencia que se dicte.
  5. Que junto a la noción de depósito, la esencia o tipicidad básica del contrato de “escrow” reside:

 

  • En su carácter instrumental o accesorio para asegurar el cumplimiento del negocio proyectado.
  • En la participación o servicio de un tercero ajeno a las partes, llamado por razón de la confianza, que vela por los intereses de aquéllas en el buen fin de la relación negocial.
  • En que la fuente integradora de su atipicidad está en el contrato de mandato y el de servicios.
  • En que cabe la previa constitución de un depósito, ya como garantía del cumplimiento, o bien como elemento necesario para llevar a cabo la prestación resultante (caso del escrow informático).

 

En el caso enjuiciado, el contrato tenía su fundamento en la designación del agente encargado de ejecutar las futuras órdenes; en cuanto al importe entregado, y aunque en el contrato de compraventa se denomine “escrow”, se trata en realidad de la entrega de una señal o arras con finalidad penitencial.

¿Es el contrato de escrow una solución para el comercio digital?

Indiscutiblemente si.

De hecho proliferan mucho las webs que ofrecen estos servicios, pero quisiera llamar la atención sobre la materia, pues en un amplio número de casos se ofrecen como servicios de escrow, incluso aparentando que el mismo lo presta un banco, lo que son auténticas estafas.

Es necesario en el entorno digital, que es un entorno mundial que el agente escrow sea ofrecido por personas e instituciones conocidos internacionalmente, y quizá tres sean los conceptos más conocidos en este ámbito:

  1. Los Bancos
  2. Las Cámaras de Comercio
  3. Los Abogados
  4. Los Prestadores de Servicios de Certificación
  5. Los Notarios

En próximas entradas intentaré defender la intervención notarial en los contratos de escrow, explicando cómo se hace y qué diferencias tiene respecto de las otras opciones.

También explicaré en otra entrada distinta la posibilidades y dificultades que el entorno digital presenta para que un Notario preste servicios de escrow.

Por ahora, como resulta que los americanos han inventado todo, os dejo un vídeo en el que podréis comprobar que no es bueno que los americanos presuman de haber inventado en hip hop delante del “príncipe de los gatos”

 

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