Hace poco leyendo un artículo del derecho civil catalán me planteé si cabe en el resto del territorio nacional el deposito ante notario de arras de una compraventa.

Artículo 621-8. Arras.

1. La entrega por el comprador de una cantidad de dinero al vendedor se entiende hecha como arras confirmatorias, es decir, en señal de conclusión y a cuenta del precio de la compraventa.

2. Las arras penitenciales deben pactarse expresamente. Si el comprador desiste del contrato, las pierde, salvo que el desistimiento esté justificado de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 621-49. Si quien desiste es el vendedor, debe devolverlas dobladas.

3. En la compraventa de inmuebles, la entrega de arras penitenciales pactadas por un plazo máximo de seis meses y depositadas ante notario puede hacerse constar en el Registro de la Propiedad y, en este caso, el inmueble queda afecto a su devolución. En caso de desistimiento, el notario debe entregar las arras depositadas a quien corresponda. La afectación se extingue:

a) Una vez transcurridos sesenta días después del plazo pactado, salvo que exista una anotación anterior de demanda por parte del comprador. En este caso, la afectación se cancela de oficio.

b) Cuando el comprador desiste y el vendedor lo acredita fehacientemente.

c) Cuando se inscribe la compraventa.

 

Huelga decir que esta norma no se aplica fuera de Cataluña, pero me planteé, si desde al perspectiva del Código Civil cabe esta posibilidad y llegué a dos conclusiones.

  1. La figura regulada en derecho catalán puede reflejarse en el Registro de la Propiedad (lo que tiene la ventaja de: garantizar la recuperación del dinero y  dificultar que el vendedor pueda transmitir a un tercero, pero un importante  coste fiscal)
  2. El depósito notarial de arras en derecho común no es susceptible de reflejarse en el Registro de la Propiedad y por tanto no aporta esa ventaja, pero si resulta más económico.

 

¿Cuál es el problema de las arras?

Ya he escrito anteriormente sobre las arras, y he aclarado que no existe el contrato de arras; sino que las arras son un simple pacto del contrato de compraventa.

Negar la existencia de problemas de lo mas variados en el tiempo que media entre que se acuerda la compraventa y se firma la escritura de compraventa, es negar lo evidente.

Aunque la casuísticas es de lo más variado, las causas de esos problemas suelen ser una de estas dos:

  • Una de las partes se arrepiente.
  • El comprador, no consigue financiación para la compra

 

Sea cual sea la causa, nuevamente surgen problemas, que sólo pueden arreglarse ante los tribunales:

  • Acudir a los tribunales implica un importante desembolso económico (en ocasiones superior al importe reclamado)
  • Acudir a los tribunales implica una importante espera de tiempo durante la cual: sería muy arriesgado para el vendedor volver a vender el inmueble, y para el comprador compra otro inmueble (pues cómo el juez no acoja sus pretensiones puede verse obligado a pagar un precio que no puede, o resolver la venta realizada)

 

Aun resolviéndose el problema ante los tribunales, aún es posible que te topes con un comprador o un vendedor insolvente, y que por tanto: o no consigas cobrar el precio o recuperar la entrega inicial.

Hace falta algún sistema que asegure que en caso de no formalizarse la escritura las partes puedan evitar costosos y largos procedimientos judiciales.

Mayor importancia tiene esta figura si hablamos de una compra de inmuebles no construidos, pues tras la última reforma, sólo es obligatorio para el promotor constituir un seguro de devolución de cantidades entregadas a cuenta, una vez obtenga la licencia de obras (y obviamente muchos compradores ni saben si hay licencia, ni son informados de ello)

Es aquí donde la solución del Código Civil catalán me parece muy acertada, y no veo el más mínimo problema en trasladarla al resto del territorio nacional.

¿Cómo hacer un depósito ante notario de arras de una compraventa?

Mediante un acta notarial de depósito, que están reguladas en los artículos 216 y 217 del reglamento notarial.

¿Deposito ante notario: de las arras o el contrato privado de compraventa?

Es importante dejar claro que se depositan las arras y no el contrato, pues si se incorpora el contrato al depósito plantea numerosos problemas fiscales.

Son las partes las que han de dejar claro que están en fase de tratos preeliminares, y que en aras a la buena fe, y para facilitar la perfección del contrato, procede a depositar las arras.

¿Qué cantidad hay que depositar ante notario?

Todo depende de cómo sean configuradas esas arras, pero caben dos posibilidades:

  • Que el comprador deposite las arras (compareciendo o no el vendedor)
  • Que el comprador deposite las arras y el vendedor el duplo

 

A mi juicio lo más recomendable es que comparezcan ambos (incluyendo pactos que luego veremos).

¿Puedo inscribir en el Registro de la Propiedad el depósito ante notario de arras?

A diferencia del derecho catalán en principio este acta no es susceptible de reflejarse en el registro de la propiedad, ni de producir los efectos contemplados en la norma citada al principio de este post.

Ello lleva aparejada la ventaja de que el acta no tributa fiscalmente.

Sin embargo no dejo de encontrar una posibilidad en el artículo 42.9 de la ley hipotecaria que permite pedir anotación preventiva en el siguiente caso:

El que presentare en el Registro algún título cuya inscripción no pueda hacerse por algún defecto subsanable, por imposibilidad del Registrador, o cuando este inicie de oficio el procedimiento de rectificación de errores que observe en algún asiento ya practicado en la forma que reglamentariamente se determine.

La cuestión es si estamos ante un acta con un defecto subsanable o insubsanable, y lo cierto es que entiendo que dado que la subsanación es posible mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, no es disparatado contemplar esta posibilidad.

Dejo apuntado y reto a los doctos hipotecarias un estudio mas amplio de la posibilidad de inscribir este acta notarial (o al menos reflejarla por nota marginal) en el caso de pacto expreso de las partes para que así suceda, y uso para ello tres argumentos:

  1. La teoría del número apertus de los derechos inscribibles que contiene entre otros el art 7 RH.
  2. Que así sucede en una figura similar como es la opción de compra en el art 14 RH.
  3. La naturaleza obligacional de todo derecho real, que ha abordado en otros post.

 

El reflejo registral de este depósito de arras es obvio que generaría indudables ventajas en caso de que el vendedor tratara de vender a un tercero (aunque en ese caso creo que es inevitable la tributación por actos jurídicos documentados).

¿Puedo obligar al notario aceptar el depósito de arras?

La respuesta es negativa, pues el artículo 216.2 del Reglamento Notarial dispone:

La admisión de depósitos es voluntaria por parte del notario, quien podrá imponer condiciones al depositante, salvo que el depósito notarial se halle establecido en alguna ley, en cuyo caso se estará a lo que en ella se disponga.

Es especialmente destacable que el notario en este caso puede imponer en el depósito las condiciones que tenga por conveniente, entre las que creo factibles:

  • La de firma de la compraventa en su notaría
  • La de unos honorarios que están fuera del arancel notarial (pero respecto a los que hay que tener moderación)
  • Cláusulas de mediación, arbitraje o conciliación que posteriormente veremos
  • Posibilidad de liberación de sus obligaciones como depositario mediante el ingreso de las cantidades en la caja general de depósitos, o de custodia de las cantidades depositadas en dicha caja, o en una institución financiera, una vez vencido un plazo.
  • Disposiciones para el caso de fallecimiento, jubilación o traslado del notario

 

¿Puedo fijar un plazo para la firma de la escritura de compraventa?

A mi juicio no es que se pueda, sino que es que se debe de fijar ese plazo, pues en otro caso las cantidades depositadas quedarían sine dié en manos del notario.

Creo más que recomendable, por tanto, una disposición en el acta en la que vencido un plazo (me parecen muy sensatos los seis meses del derecho catalán) tras el cual el notario pueda depositar las arras en la caja general de depósitos, si las partes de mutuo acuerdo no comparecen consintiendo la entrega.

¿Cómo se devuelve el dinero depositado?

Por supuesto si las parte comparecen y de mutuo acuerdo deciden en cualquier momento la devolución, no veo el más mínimo problema en que el notario proceda a la misma.

Una posibilidad es que venza el plazo y nada se haya pactado, más la solución nos la ofrece la figura del ofrecimiento de pago y consignación que regulan los artículos 1176 y siguientes del Código Civil.

Por supuesto que si se pacta que la escritura de compraventa sea firmada en la Notaría donde se depositan las arras, la solución ideal, es aplicar las mismas al pago del precio.

¿Qué hacer si hay conflicto entre las partes?

Sería absurdo desconocer que muchas son las negociaciones en las compras de inmuebles que acaban fracasando antes de la firma de la escritura de compraventa.

Ante este fracaso (en ocasiones justificado, y en ocasiones fruto de desavenencias intrascendentes) la única solución es: o se ponen de acuerdo las partes o acuden a los tribunales.

Nada impide que en el depósito notarial de las arras, comparezcan vendedor y comprador, y que junto al depósito, y en previsión de posibles conflictos:

  1. Acuerden una conciliación.
  2. Pacten una mediación entre ellos.
  3. Se sometan a arbitraje sea de derecho sea de equidad.

 

Cualquiera de estas tres posibilidades pueden ser realizadas ante el mismo notario depositario (salvo la mediación si el notario no es mediador) por lo que veremos estas tres posibilidades.

Pacto de conciliación sobre las arras depositadas ante notario

Regulada la conciliación en los artículos 82 y siguientes de la Ley Notarial.

La conciliación presenta la ventaja de que el documento en el que esta se formalice es título ejecutivo (por lo que se evita un largo y costoso procedimiento declarativo previo).

También presenta la ventaja de que permite acreditar la buena fe de las partes, lo cual en ocasiones puede tener importancia si ante la falta de acuerdo deciden acudir a juicio.

Sin embargo hay inconvenientes:

  • No hay ayuda profesional para llegar a un acuerdo.
  • No hay obligación de llegar a un acuerdo.
  • La buena fe no siempre tiene importancia, pues generalmente estamos ante simples incumplimientos contractuales.

 

Pacto de mediación sobre las arras depositadas ante notario

La mediación es una figura poco usada en nuestro país, pero que tiene muchas ventajas, y en la que las partes desarrollan un proceso en presencia de un mediador profesional, que sabe cómo ayudarles a llegar a un acuerdo.

Regulada la mediación en la ley de 6 de julio de 2012, no todo notario puede ser mediador, sino sólo el que reúna los requisitos del artículo 11 de dicha ley.

La ventajas principales de la mediación son cuatro:

  • Es más rápida y barata que un proceso judicial
  • Al ser las partes las que voluntariamente llegan a un acuerdo, este difícilmente será incumplido.
  • Hay una amplia libertad de forma en la mediación, pues prima el acuerdo de las partes sobre todo.
  • De llegarse a un acuerdo las partes quedan mas satisfechas, pues nadie gana ni pierde, sino que todos ganan.

 

Pacto de arbitraje sobre las arras depositadas ante notario

Regulado el arbitraje en la ley de 23 de diciembre de 2003, desde la reforma de 2011 los notarios pueden ser árbitros.

Nuevamente el arbitraje es más rápido y barato que el proceso judicial, pero a diferencia de la mediación, no hay acuerdo entre las partes sino decisión de un tercero.

La ventaja del arbitraje es que la decisión del árbitro (que en función de lo que quieran las partes puede resolver conforme a derecho o equidad -entiendo que lo recomendable es que el notario resuelva conforme a derecho-) casi tiene el mismo valor que una sentencia

El inconveniente es que es más formalista que la mediación, y que (igual que la mediación) tiene un coste (a mi juicio ridículo en comparación con el de un proceso judicial)

¿Qué coste tiene el depósito notarial de las arras?

Al realizarse el depósito mediante un acta, entiendo que estamos ante un documento sin cuantía, cuyo coste está en torno a los 100€.

Distinto es el coste del depósito, que es el que libremente acuerden el notario y las partes (mi criterio, si son pequeñas cantidades -1000 o 3000 euros- es no cobrarlo o cobrar según las tablas del arancel notarial; más si son cifras superiores, un porcentaje de entre el 1% y el 5%).

Igualmente es distinto el coste del arbitraje realizado por el Notario, que también es el que se acuerde al tiempo de realizar el convenio arbitral (lo mismo sucede con la mediación, pero no con la conciliación -que es un documento sin cuantía).

Pueden parecer cifras algo altas; sin embargo:

  • ¿Qué comisión cobra el banco por el ingreso de cantidades o la emisión de un cheque? ¿Qué garantías tienes si entregas las arras a un intermediario inmobiliario? (hay casos tan disparatados en los que incluso te obligan a entregar una suma de dinero para hacer una oferta -lo cual obviamente no son arras, sino una forma de garantizar el cobro de sus honorarios por la intermediación)
  • ¿Qué cobra un abogado por un litigio si al final tienes que acudir a juzgado? y ¿Cuanto durará ese litigio?