Anunciado en prensa la aprobación por el Congreso de los Diputados, de la Ley de Jurisdicción voluntaria, en la que se permite el matrimonio ante Notario y también el divorcio ante notario (siempre que sea de mutuo acuerdo y no haya hijos menores) y tras las consabidas bromas sobre bodas con trajes de Elvis etc, diversos juristas tuiteros empezamos a discutir sobre: si sería o no recomendable que en el divorcio ante Notario se obligara la intervención de Abogado, si sería recomendable la intervención de un Abogado o dos, y sobre todo si sería recomendable que pudiera haber divorcio de mutuo acuerdo ante Notario, aún habiendo hijos menores, nuevamente con el debate de si sería recomendable o no pedir la presencia de Abogado.

Sobre el divorcio ante Notario y mi postura particular ya escribí en los comienzos de este blog, por lo que si quieren conocer mi postura en este #Retoblog basta con leer el post llamado “Divorcio ante notario ¿es bueno el proyecto de ley?“, obviamente sería un jugador de ventaja en el reto si dijera lo mismo, por lo que aclararé qué es verdaderamente un Notario, el coste del Notario, la obligatoriedad del sistema implantado por la ley, y finalmente haré un resumen de dicho post.

¿Estamos ante una privatización de la justicia o una justicia de dos velocidades?

Entiendo que no y por tres motivos:

  1. Porque el Notario no es algo privado.
  2. Porque la justicia aunque pública no es gratuita.
  3. Porque no hablamos de una obligación sino de una opción.

 

¿Es el Notario algo privado?

Tanto la ley como el Reglamento Notarial dicen que el Notario es funcionario público y que es autoridad pública, lo cual es obvio, pues en otro caso ni autorizaría documentos públicos, ni el documento por el autorizado tendría la presunción de validez y veracidad que tiene. Su condición de funcionario viene dada por el hecho de aprobar unas oposiciones libres, y su condición de autoridad por el valor añadido que tiene el documento notarial frente a otros documentos públicos (por ejemplo una escritura Notarial es un título ejecutivo a efectos de la LEC, cosa que no sucede con otros documentos públicos).

Cierto es que también dicen que es un profesional del derecho, y que no se retribuye con fondos públicos, sino por los ciudadanos que reclaman sus servicios; es por ello que el Notario responde con su propio patrimonio de y de sus actuaciones y no las arcas públicas; es más, la organización de la Notaría la hace el Notario con sus propios medios y carece de cualquier tipo de ayuda del estado.

Sin embargo el Notario es profesional del derecho porque aborda cuestiones relacionadas con el derecho (la misma consideración la tiene un juez o un fiscal) hay funcionarios públicos que no son profesionales del derecho (un Militar, un Maestro, o un Médico que trabaje en Seguridad Social por ejemplo).

La particularidad del Notario, frente a otros funcionarios, y como hemos visto, es que no cobra del estado, sino del ciudadano, pero eso lleva aparejada varias consecuencias:

  1. El ciudadano va al Médico o Juez que le toca, sin embargo puede elegir libremente el Notario que le atienda (por lo que el Médico o Juez no cobra más o menos en función de su capacidad de trabajo y calidad de su servicio, pero el Notario sí).
  2. El Juez o el Médico tienen la responsabilidad propia de personas que tienen una honestidad muy superior a la media, pero de sus actos responde el estado, por lo que su honestidad y profesionalidad no se estimulan; el Notario si se equivoca responde con su propio patrimonio, por lo que si no es honesto por su propia naturaleza, lo será por la cuenta que le trae.
  3. El Juez o Médico tienen los medios materiales que les dan, y con ellos hacen lo que pueden; el Notario tiene obligación de organizar su despacho con sus propios medios, por lo que de un lado la organización de las Notarías no cuesta un duro a las arcas púbicas, pero es que además como hay libertad de elección de Notario y este no cobra del estado, su mala organización afecta a sus ingresos.

 

¿La justicia es gratuita?

Va siendo hora de que entendamos que nada público es gratuito, pues se paga con los impuestos de todos los ciudadanos (al igual que las orondas panzas de muchos políticos).

Por no salirme del post, sólo dejo apuntado que aún hoy en día hay tasas judiciales (que, eso si, ya no se cobran a particulares), sin embargo lo curioso es que absolutamente nadie ha dado una explicación de en qué se han invertido dichas tasas, y desde luego no se han invertido en incrementar el número de juzgados, ni los medios materiales, ni los empleados de la administración de justicia.

No hablamos de una obligación sino de una facultad del ciudadano

La ley lo único que permite es casarse ante Notario, o divorciarse de mutuo acuerdo ante Notario (siempre que no haya hijos menores o dependientes) en ningún momento obliga a ello.

Sigue siendo posible casarse ante Juez, ante el Alcalde, o en forma religiosa; quien va a la Notaría es porque quiere, a nadie daña y a nadie ofende (por cierto y en relación a los famosos 95 €, sólo quiero dejar apuntadas dos cosas: la primera es que ese dinero llevará un 21% de recargo en concepto de IVA -por aquello que dijimos de las panzas de los políticos-; la segunda que o estamos locos o nos ha dado un perdigonazo alguien, pues se critica lo que cuesta la boda, pero todos pagan religiosamente a fotógrafos, florista, trajes etc, ¿de verdad es razonable que el Notario cobre menos que el que hace el ramo que lleva la novia -siendo que el matrimonio es para toda la vida y el ramo al día siguiente está marchito-?.

Ahora la ley amplia las posibilidades del ciudadano, para nada le obliga a casarse o divorciarse ante Notario, serán los ciudadanos los que libremente decidan si esta opción les compensa o no.

Los motivos pueden ser de lo más variados: así cabe hacer acta notarial de protesta por avería de un buque, y en dos años que trabajé en Cádiz no autoricé ninguna; pero también permite protestar letras de cambio, y sin embargo se opta por el sistema de compensación bancaria que es mucho más caro (obviamente aquí más que elección del ciudadano que descuenta la letra, hablamos de imposición por la Banca de un sistema que le da pingues beneficios y de los que nadie habla -pese a ser más barato el protesto notarial-).

¿Por qué acudir al Notario para casarte o divorciarte?

Como he dicho, si no quieres casarte o divorciarte ante Notario, no lo hagas, nadie te obliga; pero seamos sensatos, todos sabemos que el número de bodas y divorcios ante notario será altísimo ¿por qué?, pues lo he explicado claro al principio, pero ahora lo diré más claro: porque los Notarios funcionan, simplemente cumplimos los plazos, somos ágiles, resolvemos los problemas, y tenemos un coste razonable, siendo que no todas estas afirmaciones lamentablemente se dan en la administración de justicia (y no por culpa de las personas que la integran, sino de los medios materiales y humanos con los que cuentan).

Tengo que confesar que no he leído aún el texto definitivo aprobado por el congreso, aunque si el proyecto; sin embargo no me gusta lo leído hasta ahora. sea el divorcio con o sin hijos.

¿Por qué no me gusta la redacción de la ley en caso de divorcio sin hijos?

Porque no es necesaria la presencia de Abogado.

No se por qué algunos se empeñan en ver un conflicto entre Notarios y Abogados, pues ambos tienen un deber de asesoramiento. Sin embargo el Notario tiene que asesorar imparcialmente, y el Abogado se debe a su cliente.

Ser imparcial o parcial, no es nada bueno o malo, simplemente son dos perspectivas diferentes de un mismo problema, y si el problema del divorcio es un problema que afecta a lo más íntimo del ser humano, cuantas más perspectivas se aporten, mejor será la solución.

¿Sería más caro? indudablemente si, pero no creo que nadie quiera curar una enfermedad grave con aspirinas; lo importante es curar la enfermedad y no el coste de la cura (y no digo que el divorcio sea una enfermedad, pero duele en lo más profundo de los sentimientos de las personas que van a divorciarse).

¿Por qué no me gusta la redacción de la ley en caso de divorcio con hijos?

Porque aboca a un proceso judicial obligatorio, que debido a la falta de recursos materiales de la administración de justicia, no alivia el problema, sino que lo agrava.

No puede ser que para que se decreten medidas provisionales, haya que esperar meses; y aunque habiendo mutuo acuerdo los plazos se acortan mucho, es necesario esperar al informe del Ministerio Fiscal (que como digo en el post que cito al principio no puede estar en siete sitios al mismo tiempo), siendo que una contestación al uso suele ser que el Ministerio Fiscal se limita a esperar al resultado de la prueba (o sea que informa a la vista de lo que suceda en un juicio que puede que dure cinco o diez minutos ¿eso verdaderamente protege al menor?, por no decir ¿qué prueba se hace en un proceso en el que las partes van y simplemente ratifican lo acordado?).

Comprendo que hay un interés superior de los hijos, y que hay que proteger ante todo a los menores.

Sin embargo ¿dos padres harán de mutuo acuerdo algo perjudicial para sus hijos? ¿se protege a un menor cuando se dilata en el tiempo algo tan importante para su formación como es la solución de la crisis afectiva de sus padres?.

Pero ante todo ¿qué tiene que ver el divorcio con los hijos exactamente? ¿por qué no pueden los padres divorciarse y una de las consecuencias del divorcio que es las relaciones con los hijos aplazarse a lo que decida el Juez?.

Es obvia la relación que hay entre el divorcio de los padres y sus relaciones con los hijos menores; sin embargo me pregunto si el no permitir la disolución del vínculo matrimonial, porque es necesario proteger a los menores, es algo que a la postre será beneficioso o perjudicial para dichos menores ¿no crees que unos padres más calmados, porque han conseguido resolver el conflicto que les separaba, no tomarán mejores decisiones para los hijos?.

El divorcio no es un hecho, es un proceso. Salvo el famosillo de la televisón que tuvo un hijo con la hija de una folclórica, y se casó a los dos meses con otra de la que se separó al mes; nadie se levanta por la mañana y se divorcia, pues la crisis matrimonial tiene un tiempo de duración, y habiendo hijos, son los que ven en primera persona toda esa crisis ¿prolongarla contribuye a la formación y educación del menor?

¿Qué pediría yo para permitir el divorcio ante Notario con hijos?

Ante todo la presencia: no de uno, sino de dos abogados (y de distintos despachos profesionales) al objeto de que cada uno asesore parcialmente a cada cónyuge, y les ayude en la formación de su voluntad, no ya por proteger a los cónyuges, sino a los hijos.

Un acuerdo entre dos personas adultas, padres, asesorados por profesionales que velan por sus intereses y suscrito ante Notario ¿verdaderamente podemos afirmar que puede perjudicar al menor? ¿verdaderamente el Juez o el Fiscal se opondrán?.

Dado que hablamos de menores, si considero adecuado que ese acuerdo se remita al Juez y al Ministerio Fiscal, para que en el plazo de un mes (por decir un plazo amplio) puedan verlo y oponerse si lo consideran oportuno; sin embargo transcurrido ese mes yo sería partidario de dar plenos efectos jurídicos a dicho acuerdo, de no haberse impugnado, y aún así me pregunto si verdaderamente alguno se impugnaría.

Para facilitar el trabajo de Jueces y Ficales, no me limitaría a plasmar en escritura pública el simple acuerdo, sino también todos los elementos de juicio que hayan tenido las partes para llegar al acuerdo (tanto relación de bienes e ingresos de ambos cónyuges -para valorar la pensión acordada- como un informe de un Psicólogo o de un especialista en crisis matrimoniales -para contrastar el interés de los hijos-).

Se que lo que escribo puede incrementar los costes, pero insisto que se trata de resolver problemas, y de velar por el interés de los hijos; no de ahorrar dinero.

¿Y los dependientes?

Insisto en que no he leído el texto definitivo, por lo que este #retroblog son simples reflexiones.

En el caso de los dependientes, simplemente creo criticable el papanatismo legal, la dictadura de lo políticamente correcto, y si me apuráis la estupidez del legislador.

En derecho las cosas tienen su nombre, siendo que una cosa es la dependencia y otra la incapacidad.

Ante todo me gustaría saber si hablamos de dependencia en los términos de la ley de dependencia, o si hablamos de dependencia económica; sin embargo aún aceptando la primera acepción, la dependencia es una situación administrativa, mientras que la incapacitación es una situación que afecta a la capacidad de la persona y que es declarada judicialmente.

Me resulta chocante que probablemente debido a lo mal que suena la palabra incapacitación, no haya sido usada, cuando el que representa al incapacitado judicialmente tiene límites en su actuación, que no afectan a quienes cuidan de los dependientes, y estas limitaciones son en beneficio del incapaz.

Dado que la palabra incapacitación parece que no es del agrado del legislador, me pregunto ¿no hubiera sido el momento de rescatar la figura de los consejos de familia como alternativa a esas autorizaciones judiciales que afectan a los incapaces? ¿no hubiera sido el momento de desjudicializar el fenómeno de la incapacidad?, quizá ese sea un nuevo #retoblog.

Evidentemente lo escrito es una simple propuesta de un Notario de Pueblo, pero me gustaría saber vuestra opinión.

 

Enlace a otros post realizados en este #RETOBLOG

José Díaz Reixa, Abogado del ICATF; defiende la necesaria intervención del Ministerio Fiscal en todo proceso en el que haya menores, advirtiendo de los problemas que se plantearían en caso de incumplimiento de los convenios reguladores, y defiende la necesaria intervención de Abogado, aunque habiendo mutuo acuerdo y en función del grado de acuerdo considera que puede ser suficiente la intervención de un sólo Abogado

José Carmelo Llopis Benlloch, Notario de Ayora; sostiene que si el matrimonio puede crearse ante Notario, ¿por qué no disolverse? aportando la idea de un posible divorcio, que permita la ruptura del vínculo matrimonial, pero en el que las consecuencias económicas y las relativas a hijos menores se aborden en un momento posterior; plantea si sería o no recomendable aceptar la posibilidad de un acta de notificación de divorcio de un cónyuge al otro; defiende la asistencia de Abogado; y considera que habiendo mutuo acuerdo entre padres y, dado que en todo caso ha de informar el Ministerio Fiscal, debería aceptarse el divorcio ante Notario habiendo menores.

Susana Gisbert Ginfo, Fiscal; acepta la posibilidad de divorcio ante Notario de mutuo acuerdo aún habiendo menores, pero sin prescindir de la intervención del Ministerio Fiscal, si bien cree que hay casos, como el supuesto en el que alguna de las partes se vea afectada por delitos de violencia de género en los que en todo caso sería necesaria la intervención judicial y no notarial.

Manuel García Trevijano, Abogado, advierte del problema que puede suponer la celebración de matrimonios de conveniencia y recuerda la necesidad de informe del Ministerio Fiscal; también advierte en el caso de divorcio de mutuo acuerdo, cómo el Juez tiene la posibilidad de no aprobar el convenio si lo considera gravemente perjudicial, siendo que tal facultad denegatoria no la tiene el Notario (lo que puede también ser una fuente de conflictos); igualmente se plantea problemas en la interpretación del Código Civil, cuando habla de asistencia letrada y de la necesidad de oír a los hijos mayores que vivan en el hogar familiar; también entiende factible el divorcio de mutuo acuerdo aunque haya menores, siempre que se exija el informe del Ministerio Fiscal, rechazando el divorcio contencioso ante Notario.

 

https://creativecommons.org/licenses/by-sa/2.0/legalcode

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