El arrendamiento con opción de compra es fundamentalmente el fruto del papanatismo español de importar figuras extrañas.

En un país que inventó el Jamón Serrano y la Tortilla de Patatas, sigo sin comprender la obsesión que nos ha dado por comer hamburguesas.

Parece que si no tenemos un confirmig, un renting, un leasing, un enginering, o si el Registro no nos da un feed back a un proyecto de negocio, no tenemos nada (juro por lo más sagrado que esto último es un correo electrónico real que recibí en mi despacho, y que sólo comprendí hablando con el remitente -que por otra parte era un señor de Trebujena-).

Creo firmemente que la mezcla de culturas es fuente de riqueza, pero si hay una materia en la que dicha mezcla no me gusta un pelo es en el mundo del derecho, y es que en el mundo del derecho latino (que es el que se corresponde con nuestra tradición jurídica y costumbres más arraigadas) las figuras jurídicas están más que inventadas desde hace muchísimo tiempo.

El problema es que en el mundo del derecho se ha llegado al mismo nivel de autoengaño que en el mundo de los lácteos.

Recuerdo que de pequeño, vivía en un pueblo en el que todas las mañanas pasaba el lechero con su burro y sus cántaras llenas de leche.

Mi madre tenía que hervirla, y lo más rico era la nata si le echabas azúcar.

Como dice mi amigo Chano (por otra parte ilustre Doctor en derecho laboral) hoy en día de un litro de leche te sacan: un litro de leche semidesnatada, dos de desnatada, un tarro de mantequilla y cuatro petit suis. Conclusión, la leche ya no sabe a leche (sólo los que ya peinan canas y viven en pueblos, entenderán lo que digo, pero anticipo a los “urbanitas” que jamás beban leche recién ordeñada ni coman una aceituna recién cogida del árbol, pues se llevarán una desagradable sorpresa).

La opción no es sino una facultad que alguien tiene de hacer algo, y la opción de compra no es sino la facultad que alguien tiene de comprar. Evidentemente todo el mundo tiene opción de compra sobre todos los bienes que están en el comercio y se ofrecen a la venta, y convertir esta facultad en una categoría contractual (lo cierto es que aún hay quién discute si es un contrato, un derecho real o ambas cosas) a mi modo de entender es un error.

El primer y más grave error es hablar de la opción de compra como contrato, cuando nuestro Código Civil, no dedica al citado contrato ni un miserable artículo (y sinceramente no es que el que creó el Código Civil, fuera tonto, sino que quizá sabía más derecho que muchos juristas actuales), pero es que ni siquiera la Ley Hipotecaria (que es una ley adjetiva) lo hace; simplemente se ocupa de ella el Reglamento Hipotecario en su artículo 14.

El resultado es que una norma adjetiva de otra norma adjetiva (que es lo que son el Reglamento y la Ley Hipotecarios) y que se ocupan de la inscripción en un registro público de derechos reales, es bastante para que todos den por buena una categoría contractual no conocida en nuestro país, y fruto de la importación de conceptos foráneos.

¿Puede existir el contrato de opción?

Evidentemente si, el principio de la autonomía de la voluntad, que no es otro que el legítimo derecho que todos tenemos de acordar lo que no sea contrario a la ley la moral o el orden público así lo permite.

¿Por qué se habla tanto del arrendamiento con opción de compra?

Pues simplemente, porque en el actual mercado inmobiliario, y ante las dificultades para obtener financiación de entidades de crédito, resulta necesario buscar formas alternativas que faciliten las operaciones inmobiliarias.

El precio de un inmueble es tal que pagar al contado es casi imposible, y resulta necesario buscar formas de pago diferidas en el tiempo.

La solución nos la ofrece nuestro Código Civil, y su nombre es compraventa con precio aplazado; sin embargo el comprador quiere disfrutar del bien adquirido, y el vendedor quiere garantías, y eso parece que es un problema irresoluble.

También para eso hay soluciones, como el pacto de reserva de dominio, la entrega de la posesión sin transmitir la propiedad, la condición resolutoria explícita, o la misma hipoteca (dado que ninguna norma obliga a constituir hipoteca en garantía de un préstamo concedido por una entidad de crédito, y es perfectamente posible una hipoteca en garantía del pago del precio aplazado de compraventa).

Pero aquí vienen los dos problemas principales:

  1. Nuestra querida y amada hacienda pública (Dios la tenga en gloria….y pronto)
  2. Nuestro querido papanatismo, desconociendo nuestras propias normas y que tiende a dar por bueno todo lo que venga del extranjero, por el mero hecho de venir del extranjero (me río muchísimo cuando alguien pide un Martini y me mira como si fuera un paleto porque pido un Vermú).

 

¿Cuál es ese papanatismo del que hablo?

Arrendar y dar al arrendatario opción de compra sobre el bien arrendado, es algo bastante antiguo, y simplemente acudiendo a la figura de la oferta vinculante, de la promesa de venta, o del precontrato (de hecho la opción no deja de ser eso), se podría resolver perfectamente conforme a nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia, sin necesidad del despliegue que actualmente hay en la materia.

Desde luego es cierto que se echa en falta en nuestro Código Civil una mejor regulación del precontrato, de la oferta vinculante y de los tratos preliminares.

Ante esa ausencia normativa, lo bastante oscuros que resultan los estudios doctrinales sobre el tema; llegan los americanos (como en la película Bienvenido Mr Marshall), inventan el concepto de leasing, y claro, queda muy moderno ofrecer eso,  u otro “palabro” que vuelve locos a los jueces, que, eso si, antes o después acaban viendo la jugada (y prueba de ello es que el Tribunal Supremo el 12 de Noviembre de 2014 definitivamente considera que en el leasing, aunque se haya destacado su componente arrendaticio -así el arrendatario no adquiere derecho real alguno, sino sólo el uso de algo ajeno- la finalidad práctica perseguida por la parte arrendataria se centra en los aspectos financieros y tributarios del contrato).

Hay que tener muchísimo cuidado con las opciones y los anglicismos, pues igual que la opción de compra, está la opción sobre una acción que cotiza en bolsa (que son los swaps) y tanto una como otra figura son fuente de numerosos errores, más de un engaño (en numerosas ocasiones autoengaño).

¿Autoengaño? pues si, me sorprende la impudicia con la que todos los “moelnos” (como decía mi admirado y querido Rafael Sánchez Lamadrid no es lo mismo ser moderno que “moelno”) hablan con voz grave y engolada del arrendamiento con opción de compra y del leasing, como si fueran dos cosas diferentes; cuando en realidad son la misma (con la particularidad de que el leasing sólo puede prestarlo entidades especializadas….¿por qué será? ¿si no eres empresario o banco, para que te dedicas a jugar a sus actividades?).

Toda opción es una operación especulativa y realizar un negocio especulativo creyendo que se está realizando un negocio seguro es algo sobre lo que parece que tras los escándalos de Afinsa, Rumasa, preferentes, swaps etc, seguimos sin enterarnos los españoles que es algo poco recomendable.

En la opción el precio de la futura compraventa está fijado de antemano, y sólo pueden suceder dos cosas: que al tiempo de ejercer la opción el valor del bien haya subido (con lo que se beneficia el comprador) o haya bajado (con lo que se beneficia el vendedor); sólo si esa es la verdadera intención de las partes recomendaría yo hacer un arrendamiento con opción de compra.

Insisto en que si la intención es la de comprar y vender, y el precio está acordado, lo que procede es realizar una compraventa, y fijar las garantías que se crean convenientes, otra cosa supondrá como mínimo que una de las partes se sienta engañada, sin que el posible ahorro fiscal le vaya a servir de consuelo.

¿Cómo se articulan actualmente los contratos de arrendamiento con opción a compra?

Me he tomado la molestia de llamar a varios particulares que ofrecen sus viviendas en arrendamiento con opción a compra por internet, evidentemente sin identificarme como Notario, y todos han planteado el mismo tipo de contrato.

En el contrato se entrega por el “arrendatario” una “señal” (normalmente entre el 10% y el 20% del precio fijado para la venta), el arrendatario paga una renta, y vencido el plazo: puede comprar (descontando del precio de compra la señal y las rentas pagadas) o no comprar (en cuyo caso pierde la “señal” y las rentas).

Todos los casos eran claros casos de compra con precio aplazado que podrían haberse resuelto jurídicamente con un pacto de reserva de dominio, unas clausula penal, incluso una condición resolutoria explícita.

También es evidente en todos los casos indicados, que el supuesto arrendador lo que trataba no era de arrendar, sino de vender, y que era muy consciente de la constante caída en el precio de los inmuebles, por lo que su intención era la de vender ahora evitando con ello que siguiera cayendo el valor de su inmueble.

¿Cabe la “señal” en el arrendamiento con opción a compra?

Evidentemente esa señal existe, pero no nos engañemos:

  1. La llamada señal en un contrato de arrendamiento es simplemente la fianza de la que habla el artículo 36 de la LAU.
  2. La llamada señal en la compraventa son simplemente las arras a las que alude el artículo 1454 del Código Civil.

 

En el fondo tanto en uno como en otro caso estamos hablando de arras, pero es muy conveniente en el contrato fijar si las arras lo son del contrato de arrendamiento o del contrato de compraventa, y en este caso dejar bien clarito qué tipo de arras (confirmatorias, penales o penitenciales) son las que se tratan de configurar.

En el arrendamiento

Las fianza o arras a la que alude el artículo 36 de la LAU es simplemente una garantía de cumplimiento de sus obligaciones del arrendatario, primordialmente su obligación de pagar la renta y realizar las pequeñas reparaciones por desgaste derivado del uso ordinario del inmueble

En la compraventa

La regla general es que las arras son confirmatorias, y en los contratos indicados, lo cierto es que siempre se trataban de arras confirmatorias, por lo que no estaríamos ante un contrato de arrendamiento con opción a compra (dado que la compraventa con las arras confirmatorias se ha perfeccionado) sino todo lo más un arrendamiento con compraventa presente.

El no configurar bien las pretendidas arras penales será indiscutiblemente fuente de conflictos, pues la autoridad judicial puede moderar las cláusulas penales, según el artículo 1154 del Código Civil.

¿Como habría que hacer realmente un arrendamiento con opción a compra?

Para que hablemos de contrato de arrendamiento con opción a compra, esa señal sobra completamente, y lo siguiente que tenemos que tener en cuenta es que al concederse al arrendatario la posibilidad de convertir su derecho de arrendamiento en un derecho de propiedad, aunque creo que hay que tener unas pautas más o menos claras

Conviene fijar un precio para la opción

Evidentemente ese precio por la opción puede ser el 10 o el 20% del precio de compra, pero dicha cifra, a mi entender es excesiva a todas luces.

¿Cómo fijamos entonces el precio de la opción?

Esa es la cuestión y el problema, y ante el que la ley reguladora del ITP/AJD calcula que es el 5% del precio de venta, pero insisto que se trata de un mero cálculo fiscal, con una mera finalidad recaudatoria, y que sinceramente (tal y como sucede con la nuda propiedad -de la que hablaré en otro post-) es un tema de imposible solución, dado que para fijar ese precio habrá de tenerse en cuenta la previsión de bajada del valor del bien que hace el vendedor, como la previsión de subida que hace el comprador.

Lo que si que es importante es que se deje claro que se trata de un precio de la opción, y no de una señal de la compraventa (pues en este caso no hay arrendamiento con opción a compra, sino compra con precio aplazado).

Sinceramente y por más que he buscado no encuentro ninguna regla matemática que sea verdaderamente fiable a la hora de fijar el valor de una opción (lo cual es bastante sensato si se tiene en cuenta, por ejemplo, como en la bolsa de valores una acción tiene un valor de cotización y la opción sobre la opción cotiza a valores pírricos).

Es necesario fijar la renta

Parece absurdo, pero es que en todos los casos indicados, la llamada renta pagada por el arrendatario, se descontaba del precio de compra en caso de ejercerse la opción, lo que ratifica que no estamos ante un contrato de arrendamiento con opción de compra, sino ante una compraventa con precio aplazado.

La renta la paga un arrendatario por el disfrute temporal de la cosa, mientras que si se descuenta del precio de compraventa, es una cantidad que paga el comprador cumpliendo su obligación de pagar el precio en el tiempo convenido (recordemos que la venta es un contrato que se perfecciona por el mero cumplimiento y que sólo obliga a entregar y pagar, pero que las partes pueden fijar libremente cómo cumplen sus obligaciones).

Es necesario fijar el precio de compra.

Lo que no me parece correcto es que en el precio de compra se pueda descontar las rentas satisfechas, pues en ese caso ¿en concepto de qué se han satisfecho esas cantidades? parece claro que esta posibilidad (válida por otra parte) es uno de los elementos que en caso de conflicto pueden incidir en que un juez considere que no estamos ante un arrendamiento con opción a compra, sino ante una compra con precio aplazado (lo cual perjudica al comprador que se crea arrendatario).

Lo cierto es que normalmente el que ofrece una vivienda en arrendamiento con opción a compra trata de vender, por lo que debe de ser inteligente y hacer atractiva la compra, por lo que cualquier tipo de ventaja para el comprador puede hacer inclinar la balanza de la decisión de este de comprar o no, y evidentemente cualquier ventaja económica es bien recibida por los potenciales compradores.

Es necesario un plazo para el ejercicio del la opción.

Aquí caben dos posibilidades:

  1. Fijar un plazo durante el que el arrendatario puede optar por comprar el bien.
  2. Fijar un plazo a cuyo vencimiento el arrendatario pueda ejercer la opción de compra.

 

Creo que es verdaderamente importante fijar en el contrato si el arrendatario puede ejercer la opción en cualquier momento (siempre que el plazo de la opción esté vigente) o sólo una vez vencido el plazo, aunque en el primero de los casos nuevamente nos encontramos ante un tema delicadísimo pues la diferencia entre el arrendamiento con opción a compra, y la compra a plazos tiende a difuminarse (es más si el arrendamiento con opción a compra, es consecuencia de una venta previa del arrendatario al arrendador, nos encontramos ante un supuesto en el que deben de saltarnos las alarmas de un posible pacto comisorio).

Entonces ¿Qué es un arrendamiento con opción a compra?

Simplemente un contrato formado por la unión de dos contratos distintos: que son el arrendamiento (normalmente de vivienda regulado en la Ley de Arrendamientos Urbanos) y el contrato de opción (que es un contrato no regulado en el Código Civil, y por tanto lo llamado un contrato atípico (personalmente yo creo que es un caso claro de precontrato -o contrato cuyo objeto es preparar otro contrato futuro-).

Lo que está claro es que el arrendamiento con opción a compra no es una compraventa con precio aplazado, ni una venta diferida en el tiempo, por lo que no procede hablar de vendedor y comprador, sino de: arrendador-concedente y arrendatario-optante, o simplemente de arrendador y arrendatario.

¿Quién es el dueño de un bien arrendado con opción a compra?

Evidentemente el dueño es el arrendador, y el arrendatario no será dueño hasta que ejerza la opción y se le transmita la propiedad, pero la cosa plantea muchísimos más problemas de los que parece.

El arrendador al ser el dueño, tiene todos los derechos (vender) y obligaciones (pago de tributos y mantenimiento de la finca) que corresponden a todo propietario, pero:

  1. Si decide vender el derecho del arrendatario-optante es preferente al del posterior comprador, por lo que en la práctica la posibilidad de venta es muy remota (¿Quién compraría algo sabiendo que su adquisición se perderá si así lo decide un tercero?) y por supuesto si lo hace, deberá de informar al comprador de la existencia de la opción, siendo extraordinariamente recomendable que se fijen garantías a favor del comprador, por si el arrendatario decide ejercer la opción, de modo que pueda ese comprador recuperar la inversión realizada.
  2. Las responsabilidades derivadas de la propiedad siguen siendo del arrendador, que por tanto es el responsable de los daños que el inmueble cause a los vecinos, y sufre la pérdida derivada de siniestros (incendios o riadas por ejemplo) que sufra el inmueble.

 

El arrendatario no es propietario, por lo que no puede hacer obras en el inmueble sin el consentimiento del arrendador, ha de informar a este de las obras necesarias.

¿Qué pasa si el arrendatario decide ejercer la opción?

Pues que el contrato deja de ser de arrendamiento, y pasa a ser de compraventa, con la particularidad de que al tener el comprador la posesión de la cosa, y salvo que expresamente diga lo contrario el contrato, directamente se ha producido la tradición de la cosa vendida y el comprador pasa a ser dueño de la cosa comprada.

Todo parece sencillísimo, pero nuevamente nos encontramos ante un sin fin de problemas que no suelen tenerse en cuenta.

El primer problema es que el mero ejercicio de la opción en principio hace al arrendatario dueño de la cosa, pero el vendedor puede que no haya cobrado el precio de la compraventa, por lo que: bien fijar unas garantías de pago del precio, bien estipular la necesidad de tradición para la adquisición de la propiedad es algo altísimamente recomendable.

El segundo problema es que el arrendador ha podido vender la cosa, y que por tanto la transmisión realizada hay que resolverla.

¿Qué pasa si el arrendatario no paga la renta?

Nos encontramos ante un incumplimiento contractual, y por tanto conforme al artículo 1124 del Código Civil y 27 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (siendo especialmente importante en este punto su párrafo 4), puede el arrendador promover la resolución del contrato.

Pero hay que tener muchísimo cuidado, pues el artículo 1124 no opera automáticamente, y es necesario: una previa notificación y requerimiento resolutorio al arrendatario, y si no está conforme promover una acción judicial de resolución del contrato, a la que el arrendatario puede oponerse, quedando en ese caso el contrato en una especie de limbo jurídico durante todo el tiempo que dure el litigio (conozco casos de pleitos de resolución de contratos que han llegado a durar cuatro años).

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