La legalidad del procedimiento extrajudicial de ejecución de la hipoteca se plantea por dos motivos

1. El tema de su adecuación a la Constitución Española
2. El tema de su adecuación a la normativa protectora de consumidores y usuarios

El problema de la constitucionalidad del proceso de ejecución de hipoteca es un problema más técnico que otra cosa, aunque no deja de haber un cierto trasfondo de corporativismo.

Conocidas son las sentencias del Tribunal Supremo desde el 4 de Mayo de 1998 hasta la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Mayo de 2.009 que declararon inconstitucional el proceso, pero tanto se escribe (y sobre todo tantas tonterías ) que al final por no leerse las cosas se acaba disparatando.

La citadas sentencias declararon inconstitucional el proceso extrajudicial de ejecución de hipoteca, porque el artículo 129.2 de la Ley Hipotecaria, sobrevino inconstitucional como consecuencia de la disposición derogatoria tercera de la Constitución Española. Obsérvese que las citadas sentencias no provienen del Tribunal Constitucional, sino del Supremo, lo cual es completamente coherente, pues no se aborda la constitucionalidad de una norma posterior, sino anterior a la Constitución Española, y por tanto no hay que promover cuestión de constitucionalidad alguna.

Desde el momento en el que se publica la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, y espacialmente cuando primero el RD 6/2012 modifica el art 12 de la Ley Hipotecaria, hablando del proceso extrajudicial de ejecución de hipoteca, y la ley 1/2013 de 14 de Mayo modifica el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, todo lo escrito decae por si mismo (de hecho ya la Dirección General de los Registros y del Notariado en resoluciones de 28 de Mayo de 2001 y 13 de Febrero de 2004 se pronunciaron a favor de la legalidad del procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca).

El problema de su adecuación a la normativa que protege a consumidores y usuarios es planteado por la conocida sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma de Mallorca de fecha 3 de Enero de 2014. Aquí los problemas son mayores y no dejan de plantear muchas dudas.

En dicha sentencia, se parte de la premisa de que el proceso de ejecución extrajudicial de hipoteca es un proceso de naturaleza ejecutiva (y no una venta convencionalmente pactada), y se cuestiona la adecuación del artículo 129 de la Ley Hipotecaria a la normativa comunitaria, para simplemente declarar abusiva una concreta cláusula, de un banco determinado y en un préstamo suscrito con una persona en particular.

Amén de la valoración y crítica jurídica que pueda hacerse de dicha sentencia (que no tengo interés en realizar) lo único que me parece criticable, y lo digo a título particular, es que no hubiera tenido el juez el valor de plantear (como otros han hecho en esta materia) una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia Comunitario, denunciando al estado español por falta de adaptación de la normativa española a la comunitaria.

No me voy a poner a enjuiciar la sentencia, que personalmente no comparto, sino sus consecuencias y alcance, pues es el tema que verdaderamente importa.

Es necesario destacar que esta sentencia la confirmó la audiencia, más el Tribunal Supremo, en sentencia del pleno de la sala de 14 de Julio de 2016 ha rechazado tales criterios.

El problema desde el punto de vista Notarial es que se trata de una sentencia que resulta incluso imposible saber si es o no firme, pero como cualquier sentencia dictada en primera instancia ni genera doctrina alguna (pues tal facultad compete al Tribunal Supremo), ni afecta a terceros que no sean parte en el procedimiento.

Habrá que esperar por tanto al resultado de los recursos para saber la postura que debe de adoptar el Notario, pero el problema es que los recursos suelen durar años, y mientras tanto el Notario se queda en una especie de limbo jurídico en cuanto a los requerimientos que se le realicen (no olvidemos que el proceso de ejecución extrajudicial de hipoteca está sujeto a turno de reparto entre los notarios del lugar donde radique la finca-por tanto no hay libertad de elección de Notario-, pero es que además la libertad de elección de Notario la tiene el ciudadano, pero no el Notario, dado que para el Notario es obligatorio el ejercicio de su función -a diferencia del Juez el Notario no tiene el derecho de abstenerse, y así resulta del art 145.2 del Reglamento Notarial-).

Conforme al artículo 145.3 del Reglamento Notarial, el Notario tiene la obligación de negar su ministerio si un acto o contrato es contrario a la ley, pero lo cierto es que el procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca está regulado en la ley (concretamente el art 129 de la Ley Hipotecario) y la sentencia del Juzgado de Palma de Mallorca no se atreve ni plantea (aunque lo esboza) a declarar ilegal dicho artículo, sino una simple cláusula contractual (que por otra parte casi lo reproduce).

En este delicadísimo estado de cosas nos encontramos ante la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de Febrero de 2014.

Pues bien, resulta que esta resolución es posterior a la sentencia del juzgado de lo mercantil del palma de Mallorca, por lo que la argumentación o el contenido de dicha sentencia, deberían de haberse planteado en los fundamentos jurídicos de la resolución (al igual que se plantea la constitucionalidad del proceso y las diversas reformas legales).

¿Qué hace la Dirección General de los Registros y del Notariado?, la respuesta es obvia, desconoce completamente de dicha sentencia (me quedo con la duda de si el desconocimiento es voluntario o no).

Resulta, de lo dicho, que una sentencia de un juzgado (que por otra parte no hay manera humana de saber si es o no firme, pero que desde luego no crea doctrina y no vincula más que a las partes) coloca al Notario en la dificilísima tesitura de tener que tramitar un procedimiento de legalidad dudosa, aunque sinceramente y bien orientado (por los motivos que se indican aquí) puede ser útil a la sociedad para resolver las situación existente.

¿Puede el Notario basándose en la citada sentencia negarse a aceptar el requerimiento para que tramite un procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca?

Ante todo, hay que tener presente que dicha negativa, no es una negativa a un requerimiento que realiza un particular, sino que el particular acude primero al Colegio Notarial, para que este determine el Notario que tramitará el procedimiento, y sólo después de dicha solicitud acude al Notario designado por el Colegio Notarial (pues no sólo hay competencia territorial para tramitar el procedimiento de ejecución extrajudicial de hipoteca, sino que además está sujeta a turno de reparto entre los Notarios del lugar).

Por tanto: bien el Colegio Notarial, bien el delegado del distrito designado por el Colegio, hace un primer control de legalidad.

Además, en el caso de negativa a aceptar el requerimiento, habrá de informar de dicha negativa a la Dirección General de los Registros y del Notariado, siendo que además esta, y con posterioridad a la sentencia se cuestiona en la fundamentación jurídica de la resolución citada, su constitucionalidad, pero no su adecuación a la normativa comunitaria (cosa que por otra parte tampoco tiene por qué hacer dado el valor de la sentencia que se cita), por lo que las posibilidades de que dicha negativa acabe prosperando son remotas.

Mi criterio particular es el de aceptar el requerimiento, por entender que:

1. El Colegio Notarial tiene el deber de realizar un previo control de legalidad así el art 314.5 le obliga a cumplir y hacer cumplir la legislación vigente, y en todo caso habrá de ser coherente con sus propios actos cuando ante el hipotético recurso realice el informe prevenido en el artículo  .
2. La Dirección General de los Registros y del Notariado no se ha cuestionado (pudiendo hacerlo) el tema.
3. El Notario es de libre elección para el cliente, pero este no es de libre elección para el Notario.
4. El convencimiento moral de ser un proceso útil.

En todo caso y para evitar problemas, cumpliendo el deber de protección a los consumidores que entre otros me imponen los artículos 147 del Reglamento Notarial, 84 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, y sobre todo amparándome en el artículo 129.2.d en su párrafo segundo de la Ley Hipotecaria, aceptando el requerimiento, he advertido de dicha sentencia a la entidad recurrente, y lo mismo haré en el requerimiento de pago, con ello son las partes las que, si quieren, pueden pedir judicialmente la suspensión del proceso extrajudicial de ejecución de hipoteca.

Con ello, y al igual que este procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca tiene su origen en una libre e informada voluntad de las partes, se consigue que también, que en su tramitación las partes, aunque sea tácitamente, reiteren esa libre e informada voluntad.

En esta situación, y tras más de un año sin tramitar ningún procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca, me llegan, en sólo tres semanas ni uno, ni dos, ni tres, ni cuatro, sino cinco (repito cinco) procedimientos de ejecución hipotecaria que me remite mi Colegio Notarial, ¿Qué hago?.

Lo primero creo que es afrontar el tema profesionalmente, pues es una actuación profesional la que se me pide, y aplicar la normativa vigente, como es mi deber (me guste o no).

Lo segundo es aceptar el requerimiento por todos los motivos indicados.

Lo tercero es continuar ejerciendo mi labor de defensa del ciudadano (siempre me ha gustado más este concepto que el de consumidor, que me parece más una palabra políticamente correcta que un concepto en si), de asesorarle para que libremente pueda tomar las decisiones que mejor le convenga en la defensa de sus intereses ante una delicadísima situación.

En la entrada anterior, expliqué que en realidad el proceso extrajudicial de ejecución de hipoteca es (al menos en todos los casos que he tratado) una dación en pago encubierta, por lo que son las partes (que para eso son libres y mayores de edad) quienes tienen que tomar las decisiones oportunas y asumir las consecuencias, pero creo que la función profesional de un Notario: ni es la de convertirse en una especie de llanero solitario del derecho a los que alude Don Álvaro Delgado Truyols, ni tampoco ha de ser una actuación meramente contemplativa de la realidad existente.

Creo que los Notarios estamos para dar fe y testimonio de lo que vemos, así como para ayudar al ciudadano a tomar las decisiones más acertadas, pero no para tomarlas por ellos, ni para dejarlos solos y sin medios eficaces que le permitan tomar la decisión.

En una próxima entrada intentaré hacer un análisis de como entiendo que debe un notario comportarse ante cláusulas abusivas que incidan en el proceso extrajudicial de hipoteca (como los pactos de vencimiento anticipado, intereses o cláusulas suelo), aunque anticipo que la idea es la misma que ya he dicho (estudiar, informar al ciudadano, y explicarle que debe de hacer en función de las decisiones que tome).