Hablar de los peligros de la fianza es un tanto difícil, pues aparentemente todos sabemos qué es, y sin embargo nuestro comportamiento suele demostrar todo lo contrario; pretendo con estas líneas hacer el enésimo aviso sobre la materia, aunque me temo que al final el argumento de Don Pedro Calderón de la Barca, cuando decía “poderosas razones tiene el corazón que no entiende la razón” acabará triunfando.

No deja de sorprenderme, lo “alegremente” que todo el mundo entra en mi despacho diciendo “yo no me fío de nadie”, e incluso, a raíz de la crisis económica, como muchos entran más a hacerme un examen que a aprender, y sin embargo vienen a avalar a sus hijos o empresas con una sonrisa que sólo puede poner el que tiene la convicción de que el asunto no va para nada con él.

He contando en este blog la anécdota de un pariente político, que de joven estaba asomado peligrosamente al balcón de su casa. Al verlo el padre le gritó “¡Niño salta!”, ¿cómo voy a saltar?, me haría daño (contestó el hijo), “¡Tranquilo que soy tu padre y te cojo!” (respondió el padre). El niño saltó, y el padre se echó a un lado, al tiempo que le decía “esto es para que dejes de hacer el imbécil, y para que en el futuro aprendas a no fiarte: ni de tu padre”.

Suelo contar esta anécdota a los clientes que vienen al despacho, y me sigue sorprendiendo que muchos se rían (pues sinceramente ese pariente no es que llorara a raíz de cachiporrazo que se pegó, sino que estuvo un mes con la pierna escayolada).

Explicar los motivos por los que un padre avala a un hijo, o un empresario a su empresa es absurdo, pues pocos no se consideran en la obligación de hacerlo; pero ese es precisamente el error, pues no hay obligación alguna de avalar a nuestros hijos, ni de avalar nuestras empresas.

La fianza (usaré indistintamente la palabra fianza y aval, pues así se hace en la práctica) es fruto de un contrato, y por tanto de la voluntad libremente emitida, incluso la fianza judicial es voluntaria (aunque graves las consecuencias de no prestarla), y siendo que nadie nos obliga a afianzar, hemos de ser conscientes de sus consecuencias, porque, cuando el deudor principal no paga y el banco hace saber al fiador que responde con todos sus bienes presentes y futuros de una deuda ajena, empiezan los “yo no sabía” “nadie me dijo” “el Notario no me informó”, “me engañaron” etc.

Hay que estar loco para no saber la fuerza que tiene la banca cuando le pedimos algo, pero lo que tiene de particular la fianza es: que quien pide al banco no es el fiador (o sea el padre o empresario) sino el afianzado (esto es el hijo o la empresa). Sorprende es que la frase “contra el vicio de pedir está la virtud de no dar”, en este caso no se aplica al que recibe la solicitud, sino a quien la formula; dicho de otra manera, en la realidad la fianza no nos la pide el banco (al que de mil amores le aplicaríamos el refrán, pero que le pide fiadores al deudor), sino que nos la pide nuestro hijo o empresa (con quien moralmente no nos podemos negar, y que acuciado por las deudas demanda nuestra ayuda).

Es por ello que la fianza tiene un punto de perversión que hace que voluntaria y gratuitamente comprometamos nuestro patrimonio con una sonrisaque se convierte en lamentos (en ocasiones dramáticos) cuando nuestro hijo o nuestra empresa no paga, y vemos el drama que se nos avecina.

Como Notario, no puedo negarme (salvo excepciones muy limitadas) a ejercer mi función, pero una de las pocas ocasiones (y reconozco que no fui profesional, pero tengo la conciencia muy tranquila) fue cuando un chaval de 20 años entró en el despacho preguntando como inscribir en el Registro de la Propiedad la casa de su abuela de más de 80. El niño llevaba 6 meses trabajando en una empresa fundada hacía 1 año, y pretendía que la abuela hipotecara su casa para poder comprarse un BMW (directamente le contesté que la casa no podía inscribirse en el Registro de la Propiedad porque a mi no me daba la gana).

Siempre digo que en cuestiones de derecho hay que actuar con reflexión y con calma, pero en algunos actos más que en otros.

La fianza y los poderes entran en el ámbito de los que podemos llamar contratos unilaterales y gratuitos (en realidad no lo son, o no tienen por qué serlo, aunque así suceda en muchas ocasiones) y todo aquello que se realiza sin una previa negociación y sin contraprestación a cambio debe de tomarse con calma y prudencia.

En la fianza se producen varias relaciones:

  1. La del deudor con el acreedor (que normalmente es un banco y así me estoy refiriendo a dicho acreedor
  2. La del banco con el fiador.
  3. La del fiador con el deudor.

1.- Relación del deudor con el banco

Es una relación normal de deuda, normalmente derivada de un préstamo o de un crédito (que no son lo mismo y en otro post explicaré).

El banco pide fiadores porque analizada la solvencia del deudor, duda de dicha solvencia y trata de obtener más garantías, en concreto todo el patrimonio presente y futuro de otra persona, si estos son los argumentos del banco para pedir un fiador, habría que criticar tanto al banco como al deudor.

  1. Al banco por la estupidez de dar dinero a una persona que duda que vaya a devolverlo, pues lo lógico es simplemente negar el préstamo o crédito,.
  2. Al deudor por pedir el préstamo o crédito, pues si con los conocimientos económicos y previsiones del un banco, éste duda de su solvencia ¿no es más sensato aguantar el tipo y no pedir prestado?.

 

Estas dos reflexiones son muy simplistas, y no siempre estos son los argumentos que hacen al banco pedir fiadores (especialmente si el prestatario es una sociedad), pero lamentablemente la práctica ha demostrado que si ha sido el argumento usado en la época del boom inmobiliario y sus consecuencias las están pagando muy caras tanto los bancos como los ciudadanos.

2.- Relación del Banco con el fiador

En principio la fianza supone un acuerdo entre banco y fiador, en la que las minutas y cláusulas contractuales suelen ser muy rígidas, pero hay un cierto margen de negociación que debemos de conocer, pues una cosa es lo que la ley dice y otra cómo se aplica.

1.- En primer lugar la fianza no tiene por qué garantizar toda la deuda, nada impide que garantice parte de la deuda, e incluso que sólo garantice el principal (pero no los intereses -ordinarios o de demora- y costas), muchos bancos aceptan limitar la responsabilidad del fiador (al menos en los préstamos garantizados con hipoteca), pero si no se intenta negociar lo habitual es que acabe pidiendo una responsabilidad completa.

2.- El Código Civil y el de comercio dan al fiador los derechos de exclusión, orden y división, pero las minutas bancarias suelen hacer renunciar al fiador a estos beneficios, que conviene conocer y negociar, y evidentemente estás renuncias están sujetas a las normas que fijan tanto la ley de condiciones generales de contratación como la ley de defensa de consumidores y usuarios.

  1. El beneficio de excusión es el que da derecho al fiador, ante una reclamación del banco de negarse a pagar, hasta que el banco no haya ejecutado infructuosamente el patrimonio del deudor, pero implica una obligación del fiador de indicar bienes del deudor que pueden ejecutarse, y los bancos suelen hacer que el fiador renuncie a él.
  2. El beneficio de orden, es el que da derecho al fiador a no ser reclamado por el banco, si el banco no reclama previamente al deudor (también suele suprimirse este beneficio en las minutas bancarias).
  3. El beneficio de división, se hay varios fiadores (lo que se llama confianza) en tal caso, si el banco reclama la deuda a un fiador, este podrá pedir al fiador la parte que proporcionalmente le corresponda, salvo que se haya pactado que todos los fiadores responderán solidariamente (cosa que también suele fijarse en las minutas bancarias).

 

3.- Muchos bancos aceptan la posibilidad de liberar al fiador una vez que el deudor haya pagado un tanto por ciento de la deuda, conviene saber esta posibilidad, pues es otra opción que tiene el fiador de evitar las graves consecuencias de la fianza.

4.- En los préstamos hipotecarios la ley 1/2013 (cuyo análisis se hace aquí y aquí) ha supuesto un cambio importante, pues independientemente de lo que diga la escritura, introduce un artículo 3 bis en el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, permitiendo a los fiadores que se encuentren en el umbral de exclusión regulado en dicha ley,  que la entidad de crédito agote el patrimonio del deudor antes de exigir la fianza.

En todo caso, la regla general es que el fiador responde con todos sus bienes presentes y futuros del cumplimiento de la obligación garantizada,suele pactarse que responda solidariamente con el deudor (esto es, producido un impago el banco va contra el primero que pille)

3.- Relación del fiador con el deudor

A) Ante todo trato aquí de desmontar una práctica frecuente que produce equívocos en la clientela y es que con frecuencia se suelen equiparar los conceptos de codeudor y de fiador, esto es se considera irrelevante que el fiador aparezca como tal en el préstamo (renunciando a los ya indicados beneficios de excusión, orden y división) o que aparezca como deudor conjuntamente con la persona que recibe el préstamo.

Explicar las diferencias jurídicamente hablando es complejo, pero creo que resulta obvio que no es lo mismo asegurar la devolución de un dinero que recibe una persona, que responder de un dinero que se recibe.

Es criticable en este punto la práctica bancaria que, ante la avanzada edad del prestatario, suele pedir que los hijos de este aparezcan como codeudores, pues dichos hijos ven extraordinariamente limitada su posibilidad de obtener crédito en el futuro.

B) Importante es también que una vez que paga, el fiador tiene acción contra el deudor, pero no nos engañemos, pues: difícilmente en la práctica un padre reclamará a un hijo, o el empresario a su empresa; pero sobre todo, si el banco no ha podido cobrar al deudor, probablemente las posibilidades de reclamación del fiador (que no cuenta con los medios técnicos y jurídicos del banco) son nulas.

En concreto la acción es la que se deriva del hecho de subrogarse el fiador en cuantas acciones tuviera el banco contra el deudor y no sean estrictamente personales del banco, pero para que dicha subrogación se produzca plenamente es necesario:

  1. Que antes de pagar lo ponga en conocimiento del deudor, pues este le podría oponer al fiador las excepciones que tuviera contra el banco.
  2. Que pague una vez vencido el plazo, pues en otro caso no podrá repetir hasta que el plazo venza.
  3. Que si llega a algún tipo de acuerdo con el banco (por ejemplo una quita de la deuda) sólo podrá reclamar lo satisfecho.

 

No podemos terminar esta entrada sin explicar dos conceptos muy importantes:  como son las ventajas de la hipoteca frente a la fianza, y (olvidando las causas de la extinción de la fianza) aclarar qué pasa en caso de muerte del fiador

¿Es mejor la hipoteca que la fianza?

Sorprendentemente algún que otro cliente ha aparecido en el despacho feliz de ser avalista de su hijo y no tener que hipotecar su casa para garantizar el préstamo que solicita el hijo.

Sinceramente no sé quién ni como ha llegado a explicarle el tema, pero es un grave error.

El hipotecante responde de la deuda garantizada sólo con el bien hipotecado, pero ni con más ni con menos bienes, es cierto que pone en peligro su casa, pero sólo eso.

El avalista garantiza la deuda con todo su patrimonio presente y futuro, esto es, con su casa y todas las demás que tenga o pueda tener, de hecho es más cómodo al banco embargarle la nómina o pensión que el largo proceso judicial.

¿Se extingue la fianza al morir el fiador?

Es otro error que también he detectado en Notaría, el que algunos herederos comparecen muy tranquilos a aceptar la herencia de sus padres y cuando les pregunto si afianzó alguna operación, bien me aseguran que lo desconocen, bien me dicen que es un tema sin importancia.

Sepa ud que si afianza una obligación, su garantía no se extingue si fallece, y que dicha fianza pasa a sus herederos, con lo que el banco ya no sólo tiene asegurada la obligación con todo el patrimonio presente y futuro del fiador, sino de sus herederos.

Es por ello que explico a los padres que esa fianza que prestan fianza a sus hijos necesitados, no sólo están arriesgando su propio patrimonio (cosa que saben), sino también el de los demás hijos.

También hay que aclarar que si la fianza es gratuita, las normas que regulan la legítima podrían servir como defensa a los hijos, pero es muy recomendable recabar de la Central de Información de riesgos del Banco de España (la famosa CIRBE) información antes de aceptar una herencia.

Curioso es que la sentencia del TSJ de Castilla la Mancha de 16 de Septiembre de 2010, considera que las fianzas no son deudas deducibles a efectos del Impuesto de Sucesiones y Donaciones.

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