Siento ser poco original y copiar el título “los poderes los carga el diablo” del fantástico trabajo publicado por el profesor Jesús Alfaro en su blog que, aunque relativo a un caso complejo y técnico, es de recomendada lectura.

Como Notario, estoy habituado tanto a autorizar: tanto poderes, como documentos en los que se hace uso de dichos poderes, y creo que toda cautela es poca.

Un poder es una autorización a alguien para que haga algo en nombre nuestro, siendo su explicación sencilla, los problemas que pueden plantear los poderes en la práctica son numerosos, por ello con estas líneas no intento disuadir a nadie para que de dar poderes, pero si hacerles reflexionar un poco para que evitar problemas.

La causa fundamental de los problemas que causan los poderes son:

  1. Ante todo el poder se basa en la confianza que el poderdante tiene en el apoderado, pero la confianza es volátil y ciega; dicho de otra manera hoy puedo confiar en alguien y mañana no (y quizá sin motivo objetivo), pero es que también puedo confiar en alguien en quien no debería de confiar (y no porque sea bueno o malo, sino incluso porque simplemente no se adapta a mi).
  2. Hay un mito falso que considera que el poder es gratuito, cuando no necesariamente es así (por ejemplo -y por citar algo fácilmente entendible- el poder para pleitos implica una relación entre abogado y cliente que es retribuida) además el poder será gratuito, pero: el apoderado debe de ser indemnizado por los perjuicios, y no le encargamos algo que nos sea gratuito (dicho de otra forma, el apoderado no nos cobrará pero hará algo en nombre nuestro y lo que haga nos afectará).
  3. Las dichosas prisas con las que todos acudimos a la Notaría, y en el caso de los poderes, el saber: que es un documento barato (difícilmente un poder para pleitos cuesta más de 40€ y un poder general más de 100€) y que hay numerosos modelos ya preparados que permiten hacerlo rápidamente, hace que se considere un documento poco importante (nada más lejos de la realidad).
  4. La actitud de algunos apoderados (normalmente con muchas prisas y escasos conocimientos) que consideran que en el documento que les entrega el poderdante se les faculta para todo, y no entienden que pedirles la copia autorizada del poder o el estudio detenido del mismo redunda en su propio beneficio.

 

Difícilmente podemos pretender que un Notario nos informe si la persona en la que depositamos nuestra confianza es alguien recomendable o si se adapta a nuestros intereses (aún me sorprende que al otorgar un poder para pleitos algunos clientes -cuya angustia comprendo- me pregunten si su abogado “es bueno”).

Pero si es obligación del Notario advertirnos de las consecuencias del poder y de sus riesgos, y autorizar el poder concreto que necesitamos.

Las consecuencias fundamentales que produce el hecho de otorgar un poder son:

  1. Una vez otorgado el poder, en cierta manera escapa de nuestro control el negocio, pues el apoderado puede hacer algo en nuestro nombre, y lo que haga el apoderado siguiendo nuestras instrucciones con un tercero de buena fe nos obliga (art 1738 Cc), es por ello necesario ser rigurosos: tanto a la hora tanto de dar instrucciones al apoderado, como a la hora de fijar claramente cuales son los límites del poder. Entiendo que es un engorro tener que volver a la Notaría a gastarse el dinero en un nuevo poder porque dimos uno insuficiente, pero muchísimo peor es el dar un poder amplio y que el apoderado nos obligue a cosas que no hubiéramos querido de haberlas sabido.
  2. El poder es revocable (sólo en un caso me he topado con un poder irrevocable en mi carrera profesional), pero hay que ser rigurosos y diligentes en dicha revocación.
  3. El apoderado ha de rendir cuentas al poderdante de su gestión y es responsable de dicha gestión (art 1.726 CC), la responsabilidad siempre existe y no sólo por dolo sino también por culpa, aunque el código permite si el poder es gratuito que los tribunales no sean rigurosos en la apreciación de dicha culpa. Con ello destaco que el poder no sólo implica riesgos para el poderdante, sino también para el apoderado.
  4. El apoderado civil puede nombrar sustituto si el mandante no se lo ha prohibido (art 1.721 Cc), cosa que no sucede en el poder mercantil (art 261 C de C). Es por ello conveniente acudir sin prisas a la Notaría, hablar con el Notario y comprobar qué tipo de poder estamos otorgando, pues puede que no convenga que el apoderado nombre sustituto (piénsese que apoderamos a nuestra esposa para que haga la herencia de nuestro padre ¿permitiríamos que nuestra e esposa delegue en su madre-esto es nuestra suegra-?.
  5. El poder civil se presume gratuito (art 1.711 Cc) el Mercantil oneroso (art 277 C de C), nuevamente es conveniente aclarar este tema en Notaría para evitar “sorpresas” de apoderados que nos reclamen sus honorarios. Pero es que aunque el poder gratuito no implica que no tenga un coste pues: de un lado -como ya se ha dicho- el negocio que celebre el apoderado nos obliga, pero es que de otro hay que anticipar fondos al apoderado para que este realice el negocio, reembolsarle los anticipos (incluso aunque el negocio no salga bien, salvo que sea por culpa o negligencia del apoderado) e indemnizarle de todos los daños y perjuicios que le haya ocasionado la gestión (salvo que sean por su culpa o negligencia (arts 1728 y 1729 Cc).

 

Es cierto que todas estas afirmaciones hay que matizarlas, pero no menos cierto es que dichas matizaciones acabarán a la postre derivando en un costoso, largo y complejo procedimiento judicial (que es ante todo lo que hay que evitar). Por ello es muy recomendable que antes de hacer un poder reflexionemos sobre a quien facultamos para actuar en nuestro nombre y qué facultades le damos (como siempre acudir con prisas a la Notaría puede acabar volviéndose en contra nuestra)

A.- Otorgado el poder el negocio o acto que pretendemos realizar escapa en cierta manera de nuestro control. Destaco esta reflexión porque es cierta y falsa al mismo tiempo, cierta porque otra persona y no nosotros va a realizar algo que nos afecta (conocida es la frase que dice que el ojo del amo engorda el cochino), pero falsa, porque el apoderado no puede hacer lo que quiera, sino que debe de seguir nuestras instrucciones.

¿Cuáles son los fallos?.

1.- Habitualmente se confieren poderes en los que se permite al apoderado actuar un mucha libertad, y es frecuente que no demos instrucciones claras al apoderado, por lo que este tiene que tomar decisiones sin saber qué haríamos nosotros.

El tema incluso es aplicable a los poderes para pleitos (donde por su formación y conocimientos poco podemos decirle al abogado sobre como ha de actuar), a veces recibo quejas de los clientes porque su abogado no les informa del estado de su pleito, y cuando les pregunto si han llamado a su abogado, todos me responden “para eso le pago”.

Pues no, al abogado se le paga para que lleve nuestros asuntos, y para que nos informe, pero no para que actúe como una especie de operadora de telefónica de esas que llaman en plena siesta para ofrecerte una suscripción a la compañía a la que ya perteneces. El pleito es nuestro y el abogado es nuestro representante, él lo gestiona simplemente, no sabe en que pensamos, ni tampoco qué queremos en cada momento, hay que llamarle y plantearle las dudas, porque él no sabe cuales son.

Si en un sencillo poder para pleitos pasa eso, mucho más en cualquier otro poder; no podemos encargar a alguien que nos compre algo, y cuando viene quejarnos de que el envoltorio es muy feo si no le dimos instrucciones al respecto; por la misma regla no podemos, por ejemplo, dar un amplio poder para hacer herencias a una persona, y quejarnos luego de que dicha persona haga el reparto de una forma concreta si nada le hemos dicho en cuanto a la forma de actuar; tampoco podemos quejarnos si damos un poder amplio para comprar y luego el apoderado renuncia a pedir el certificado de deudas del piso y resulta que este tiene cuotas atrasadas.

La comunicación entre el poderdante y el apoderado, tanto antes de conferir el poder como mientras este está en vigor es fundamental. De dicha comunicación dependerá las posibles responsabilidades en las que incurra el apoderado si se extralimita en sus funciones, pero no me parece para nada lógico que alguien entre con prisas en la Notaría diciendo que quiere dar un poder para comprar amplio y no se pare a reflexionar sobre las consecuencias que de ello se derivan, y mucho menos lógico me parece que esas mismas “prisas” las tenga con el apoderado.

2.- También es habitual dar poderes a alguien sin comprobar que es idóneo para realizar las tareas encomendadas. Igual que cuando concedemos un poder oneroso (por ejemplo un poder para pleitos o un poder a un gestor) previamente nos aseguramos de su competencia; en los poderes gratuitos (desde un poder para comprar hasta un poder para herencias) normalmente delegamos en familiares o amigos, con la falsa confianza de que el cariño que nos tiene y el que dicha persona nos conozca le hará actuar conforme a nuestros intereses.

El problema está en que quizá sean asuntos técnicos o complejos (de hecho cualquier poder Notarial suele hacerse para ello) para los que nosotros no estamos preparados y por tanto tampoco las personas de nuestro entorno.

Entiendo que es más económico apoderar a alguien que nos haga algo gratis, pero luego no nos podemos quejar. Piense Ud que por ejemplo si da a alguien poder para que compre una casa, en la compra hay que hacer pactos en cuanto a los gastos, hay que comprobar la eficiencia energética del edificio, cargas, gastos de comunidad etc ¿está cualquiera preparado para ello y tomar las decisiones oportunas?.

Aunque algo más caro, apoderar a un profesional (abogado, gestor, intermediario etc) que cobre sus honorarios por hacernos las gestiones, es mucho más seguro y a largo plazo económico; pues comprobará rigurosamente lo que tenga que comprobar, aceptará con buen criterio lo que haya que aceptar, y rechazará con argumentos lo que sea inaceptable.

Pero la idoneidad del apoderado para realizar las gestiones encomendadas puede ser: bien porque sea necesario un profesional para realizar el acto, bien porque nuestras necesidades sean tan concretas o peculiares que no cualquiera pueda actuar en nombre nuestro, sino sólo alguien que conozca cuales son nuestras verdaderas necesidades e intereses.

Sería absurdo si somos alérgicos a algún alimento el encargar la compra a alguien que no sepa de nuestra alergia, pero igual de absurdo, si no somos alérgicos a ningún alimento, es encargar la compra a quienes no saben que nos gusta o no comparte nuestros gustos.

Si este ejemplo lo entendemos claramente, lo que no comprendo es que algunas personas vienen a la Notaría, dando poderes a alguien a quien no conocen, cuando no comentando que el apoderado es un “prenda”, ¿pretendemos que alguien así gestione un asunto ante un Notario?. Lo curioso es que las mismas personas que no son rigurosas seleccionando al apoderado o dando instrucciones, luego son las que más se quejan de su actuación, las que te dicen que fueron engañados, por no decir que incluso niegan haber otorgado el poder.

En el tema de la confianza con el apoderado siempre explico que un familiar político mío me comentó que, de pequeño estaba subido a un balcón, su padre le vio y le dijo, salta niño; el respondió “papá no que me hago daño”; “no te preocupes que yo te cojo” le respondió el padre; el saltó, el padre no lo cogió y le dijo “Mira niño, esto es para que aprendas dos cosas: una a no encaramarte a los balcones, y otra para que en lo sucesivo no te fíes ni de tu padre”.

B.- El poder es revocable (salvo escasísimos supuestos). Nuevamente viene a mi mente este familiar político, pues hace poco vino a mi despacho porque tenía problemas con un hermano que llevaba el negocio familiar y “quería revocarle los poderes”. Cuando le pregunté qué poderes, me respondió que no lo sabía, con algo de paciencia le pregunté “¿tu has ido alguna vez a Notaría?”, muy tranquilo me respondió “Si a firmar unos papeles”, no pude evitar responderle “pues menos mal que no fuiste a comprar mortadela”.

El caso era complejísimo pues, después de mucha paciencia y trabajo, resulta que había poderes, sociedades civiles, y un auténtico batiburrillo jurídico fruto de haber delegado en su hermano la gestión de la empresa familiar durante años, sin pedir cuentas ni atender el negocio.

Lo que me resulta increíble es que raro es el año que no viene a mi despacho más de una persona queriendo revocar poderes otorgados a familiares sin saber qué poder firmó, ni cuando ni donde.

No es ningún problema la revocación en estos casos, pues basta con notificar al apoderado que se revocan cualesquiera poderes otorgados para que la revocación surta efectos. El problema es que hablamos de poderes que tienen años de vigencia y la situación en la que se queda el poderdante ante los hechos realizados por el apoderado.

Insisto en que el coste de un poder como mucho son 100 € y otorgar poderes con un plazo de vigencia no es ninguna tontería, todo lo más si persiste la confianza puede por un coste económico razonable otorgarse un nuevo poder. Las consecuencias de un poder indefinido (y casi todos los que autorizo lo son, pues nuevamente cuando explico el tema al cliente este me pone cara de que quiero pegarle “el sablazo”) son imprevisibles.

Cuando se autoriza el poder sólo el poderdante (salvo que expresamente se diga otra cosa, y no me gusta ni un pelo que así suceda) puede obtener copia autorizada del mismo, esta copia es la que entrega al apoderado y dicho apoderado ha de exhibirla como medio de acreditar la vigencia del poder, pues si este se revoca, se le pide la copia para evitar que pueda seguir actuando.

  1. Es muy recomendable cuando se firma el poder pedirle al Notario no sólo una copia autorizada (que es la que entregaremos al apoderado) sino también una copia simple de nuestro poder, para poder comprobarlo y facilitar la revocación. Me resulta desolador que cuando le explico esto a los poderdantes y que el coste de dicha copia no llega ni a los cinco euros, casi todos me miren como si yo intentara “pegarles un sablazo”.
  2. El apoderado siempre ha de exhibir la copia autorizada del poder al Notario, pues es la única manera de comprobar que el poder está vigente, resulta sorprendente la cara de indignación que ponen los apoderados cuando les comentas que las fotocopias, los correos electrónicos en los que se escanean los poderes y las copias simples pueden servirle al Notario (y le son muy útiles) para redactar el documento, pero que en el momento de la firma hay que llevar al Notario la copia autorizada del poder. De hecho cuantos más argumentos me dan para sostener que no es necesario, más sospechas suelo tener como Notario sobre la vigencia del poder ¿se enfada alguien cuando le piden el DNI si quiere usar su tarjeta de crédito? ¿es raro que el Notario intente defender al poderdante que no está presente? ¿no tiene ante todo que defender al poderdante el propio apoderado?.

 

Nada dice el Código Civil sobre la forma en la que hay que realizar la revocación, por lo que esta puede hacerse verbalmente, por burofax o notarialmente.

Si bien todo ello es cierto, dice el refrán que “las palabras se las lleva el viento”, conviene dejar constancia de la revocación para evitar que se aplique el artículo 1738 del Cc que declara válido lo hecho por el apoderado ignorando la extinción del poder.

Es recomendable que la revocación por tanto se haga mediante buro fax o acta Notarial, pero me inclino por esta última (aunque sea algo más cara).

Un buro fax acreditando el contenido tiene el inconveniente de que es entregado en el horario que conviene al cartero, y no cabe contestar al mismo. En caso de negativa a recoger el buro fax el apoderado podrá alegar que nunca supo el contenido.

El acta notarial cuesta aproximadamente 100€, pero el Notario irá al domicilio que se nos indique en el horario que le pidamos, acreditará fehacientemente que ha estado, que ha identificado al apoderado o persona que se encuentra en el domicilio, que le ha indicado el objeto de su presencia y qué manifestaciones ha querido hacer el apoderado. En caso de negativa a recoger la cédula el apoderado no podrá negar ni que estuvo el Notario ni para qué estuvo (esto es para notificarle la revocación).

Una última reflexión es que la revocación obedece normalmente en la pérdida de confianza en el apoderado ¿le parece sensato por un ahorro de poco más de 100€ confiar en que el apoderado (en cuya diligencia para actuar en nuestro nombre no confiamos) actuará honestamente ante la revocación?.

Deliberadamente en esta entrada no se alude a la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Noviembre de 2013, pues merece una entrada especial en el blog, y de la que me remito a extractar (no comparto en absoluto los postulados del alto tribunal -aunque sí la justicia material del caso concreto-) lo siguiente:

Lo que, además, exige la jurisprudencia es que para la validez (o existencia) de un concreto acto dispositivo, es preciso que se concrete en el mandato con poder de representación, el acto y el objeto con sus esenciales detalles. Así, la sentencia del pleno de esta Sala, de 26 noviembre 2010 EDJ 2010/284625 dice:

El grado de concreción necesario en la designación del objeto del mandato depende del carácter y circunstancias de aquél. Así, la jurisprudencia tiene declarado que cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, y no es suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante.

Es decir, conforme a la doctrina jurisprudencial que ahora se reitera, es que el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada. Y esto no es lo que se ha dado en el presente caso, por lo que la donación que hizo el codemandado a la codemandada, no estaba dentro del mandato representativo y debe declararse inexistente por falta del consentimiento, elemento esencial del contrato, lo que así han hecho las sentencias de instancia.

 

Por el interés que tiene esta sentencia y si pretende saber más sobre la misma, en el blog de Notín encontrará información adicional.

Si desea saber qué documentación hay que aportar, que tiempo se tarda, cuanto cuesta un poder Notarial, y más información gratuita sobre el tema, puede consultar en nuestra web.

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