Tras la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, ha desaparecido el manuscrito en la hipoteca, si bien y respecto a las cláusulas suelo y cero, 

Artículo 21. Variaciones en el tipo de interés.

1. El tipo de interés del préstamo no podrá ser modificado en perjuicio del prestatario durante la vigencia del contrato, salvo acuerdo mutuo de las partes formalizado por escrito.

De existir acuerdo, la variación del coste del préstamo se deberá ajustar, al alza o a la baja, a la de un índice de referencia objetivo, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 85.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

2. En caso de que el contrato de préstamo tenga un tipo de interés variable, los prestamistas podrán utilizar como índice o tipo de referencia objetivo para calcular el tipo aplicable aquellos que cumplan las siguientes condiciones:

a) Ser claro, accesible, objetivo y verificable por las partes en el contrato de préstamo y por las autoridades competentes.

b) Calcularse a coste de mercado y no ser susceptible de influencia por el propio prestamista, o en virtud de acuerdos con otros prestamistas o prácticas conscientemente paralelas.

c) Los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.

3. En las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés.

4. El interés remuneratorio en dichas operaciones no podrá ser negativo.

No obstante y tras se editado, mantengo el post originario, pues a fin de cuentas tiene aún valor como parte de la normativa que se ha aplicado en España.

He tenido que editar este post por segunda vez pues la sentencia de Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián el 5 de septiembre de 2019 ha declarado nula una cláusula suelo pese a la existencia de la expresión manuscrita y en la que se dice:

ello implicaba, incluso de la cláusula, únicamente acredita que el prestatario precisamente fue advertido por el notario, y por tanto, era conocedor de la existencia de los límites al tipo de interés, pero no de la carga económica que en dicho documento manuscrito llega a decir el prestatario “”el tipo de interés de mi préstamo, a pesar de ser variable (…)” cuando en la práctica las consecuencias económicas, desconocidas y perjudiciales para el prestatario, lo han convertido en un interés fijo.

En conclusión, incumbe al banco suministrar la información precisa para que los adherentes presten su consentimiento en las condiciones de transparencia exigidas por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y, negado por la parte demandante que se les haya suministrado tal información, corresponde a la parte demandada acreditar tal extremo, conforme a las reglas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no pudiendo la parte actora acreditar un hecho negativo. Y el banco demandado no ha aportado, por las razones antes expuestas, tal prueba.

Ante esta sentencia, que no es firme, sólo puedo aportar dos ideas:

1.- Es un grave quebranto a la seguridad del tráfico jurídico el no tener claros los criterios necesarios para saber hasta que punto pueden o no pactarse ciertas cláusulas, y toda inseguridad en el tráfico implica incremento de precios.

2.- A efectos de la LCCI (y de los comentarios maliciosos que algunos hacen sobre el trabajo desarrollado por los Notarios) ha de quedar claro que es el banco quien ha de ser transparente en la negociación, y que el notario  es una mera herramienta de transparencia (que además al tener un deber de imparcialidad no puede entrar en valoraciones subjetivas tales como informar si algo es barato o caro, bueno o malo)

No soy el primer ni el último Notario (entre otros Pablo Pazos, José Carmelo Llopis o Antonio Ripoll)  que habla del famoso manuscrito en la hipoteca, más la tendencia del legislador a considerar que esto es un avance, me ha hecho retomar el tema.

¿Qué es el manuscrito en la hipoteca?

Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social dispone en su artículo 6 dispone:

1. En la contratación de préstamos hipotecarios a los que se refiere el apartado siguiente se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato.

2. Los contratos que requerirán la citada expresión manuscrita serán aquellos que se suscriban con un prestatario, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir, en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza;

b) Que lleven asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés, o bien;

c) Que se concedan en una o varias divisas.

¿Por qué se pide ese manuscrito en la hipoteca?

Coincido con mi compañero José Carmelo Llopis cuando afirma:

“…El legislador parece más preocupado en que el deudor hipotecario manifieste que sabe que su préstamo tiene cualquiera de esas cláusulas, que en protegerlo para evitar su contratación”.

Hay que empezar aclarando que absolutamente todas las figuras que hemos indicados son legales, de hecho tan legales que la ley regula cómo hay que contratarlas.

La pregunta incluso no es si es legal, sino si es acertado contratarlas, y mi respuesta es sencilla….depende.

Y depende por un sencillo motivo, es cierto que la constitución da derecho a la vivienda, sin embargo ni da derecho a tener una vivienda gratuita, ni el derecho a que para comprar una vivienda tengamos derecho a un préstamo.

Nadie está obligado a darnos dinero prestado, y para obtener un préstamo (igual que para obtener cualquier otra cosa) hay que negociar.

En derecho existe la autonomía de la voluntad, y se parte de que el ciudadano es mayor de edad y capaz (hasta para votar y decidir quién ha de gobernar un país, de hecho ese principio de la autonomía de la voluntad existe en derecho civil desde hace siglos -y por tanto incluso antes de que España fuera un país democrático-)

Es por ello que cada uno propone lo que le conviene, y el contrato surge cuando hay acuerdo entre las partes.

¿Y a que obedece esta ley?

El legislador lo que ha realizado es una simple faena de aliño, como los malos toreros que se separan mucho del toro, pero cuando ya está este pasando se arrima para que se le empape el traje de sangre y parezca que había toreado cerca de los pitones.

Si alguno cree que trata de proteger al ciudadano, me parece que está algo equivocado, pues el manuscrito lo que trata es de proteger al banco, impidiendo que pueda alegarse desconocimiento de una cláusula.

¿Y por qué estas cláusulas y no otras? 

Simplemente por oportunismo político y por las graves pérdidas que está sufriendo la banca como consecuencia de las cláusulas suelo, de los swaps, o de las hipotecas multidivisas.

Las pérdidas vienen provocadas por una auténtica aluvión de demandas en las que sistemáticamente se anulan estas cláusulas al entender que no son transparentes.

La pregunta es obvia….¿son transparentes porque se haga un manuscrito ajustándose a un ininteligible modelo oficial?, la respuesta es NO, y no es la primera sentencia que pese al manuscrito ya ha anulado cláusulas suelo.

¿Por qué se pide el manuscrito en la hipoteca sólo al prestatario?

Sinceramente lo desconozco, pues existen dos figuras (el hipotecante no deudor, y el avalista) que me recuerdan a las patatas fritas de un filete (pues parece que no tienen importancia y siempre acaban devoradas).

El motivo es simple, pues es el prestatario quien asume las obligaciones, y por tanto quien ha de cumplirlas.

Sin embargo el hipotecante no deudor ve como su finca responde de una deuda ajena, y el avalista responde con todo su patrimonio presente y futuro de una deuda ajena.

Es cierto que no resultan obligados por el préstamo, pero claramente este préstamo les afecta, y desconozco por qué el legislador (si tanto quiere proteger al ciudadano) convierte a estas personas en ciudadanos de segunda categoría y no les protege.

Obviamente para ello habría que entender que esta norma es protectora, cosa que he dicho que no es cierta.

¿Por qué sólo se pide el manuscrito en la hipoteca si el prestatario es persona física y el préstamo recae sobre una vivienda?

Es evidente que la vivienda es un bien necesitado de especial protección.

Sin embargo sólo si el préstamo es para financiar la adquisición o conservación de la vivienda es cuando el legislador impone la obligación de realizar el manuscrito.

Todos entendemos que es adquirir una vivienda, más no que es “conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir”.

Conservar derechos de propiedad es tanto restaurar la vivienda, como la refinanciación de un préstamo a la que muchos se ven abocados cuando cambian las circunstancias y no tienen posibilidad de pagarlo.

El problema es que tan importante como la vivienda en la que uno tiene su morada, es el local de negocios con el que cientos de autónomos mantienen sus familias (y en España un autónomo normalmente es un trabajador con empresa)

Al hilo de lo anterior, desconocer que hay miles de sociedades familiares, y excluir de esta norma a las mismas, no es sino abundar en una grave desigualdad que todos conocen pero también callan.

En España hay trabajadores de primera y de segunda, o dicho de otra manera, hay trabajadores retribuidos por cuenta ajena, y miles de pequeñas sociedades que no son sino una forma distinta de trabajo.

Desconocer esta realidad, y tratar por igual a todas las empresas es seguir dejando sin protección un amplio margen de población, que en la mayoría de las ocasiones no trabaja por cuenta ajena, simplemente porque no puede.

Si el prestatario no sabe escribir ¿Cómo hace el manuscrito en la hipoteca?

Nuevamente nos topamos ante otro ejemplo de la tiranía de lo políticamente correcto que implanta el legislador.

Que en España hay personas que no saben o no pueden escribir es un hecho, y raro es el mes que no veo ejemplos en mi despacho.

Desde ancianos que, siendo capaces, a duras penas saben o pueden escribir, hasta personas de países extraños que a duras penas saben español, han pasado por mi despacho todo tipo de sujetos que han tenido que pasar la vergüenza de exponer sus limitaciones en público.

El disparate ha llegado al punto que me he visto forzado a redactar el manuscrito en el ordenador y aceptar que firmen o estampen la huella dactilar en presencia de testigos, porque lo que nadie puede es negar a quien no sabe o puede escribir el derecho a pedir un préstamo, ni obligar a otro a hacer lo que no puede.

¿Sirve ese manuscrito en la hipoteca para evitar una reclamación judicial?

A mi juicio no.

Si partimos de la base de que el préstamo hipotecario es un contrato de adhesión, el manuscrito no es sino un requisito adicional para que esa adhesión se produzca, pero no va a alterar las cosas.

De hecho lo único que sirve es para proteger no al deudor, sino al banco, y que este pueda presentar una prueba adicional de que la cláusula fue explicada al prestatario.

Sin embargo el problema de la sentencia de 9 de Mayo de 2013 es que tiene una gran extensión y muchos hablan de ella sin haberla leído (el primero el legislador)

Esta sentencia no declara nula la cláusula suelo, sino sólo aquella cuya negociación no haya sido transparente, y pone de manifiesto que la transparencia no se logra pese a que el Notario explique la hipoteca.

El motivo es simple, y es que al juicio del Tribunal Supremo, ello es insuficiente para que un ciudadano medio pueda tomar consciencia de lo que está haciendo ¿de verdad que va a sostener el Tribunal Supremo que hay transparencia porque se haga el manuscrito?

¿Conviene mantener el sistema del manuscrito en la hipoteca?

En realidad es triple, por lo que os la formularé haciendo tres  preguntas:

  1. ¿Se mantiene el sistema?
  2. ¿Se va a ampliar el sistema?

 

¿Se mantiene la exigencia del manuscrito en la hipoteca

La normativa es la que tenemos y lo cierto es que no sólo se mantiene, sino que la Dirección General de los Registros y del Notariado (como buen organismo político, se ufana de ella y la potencia):

  • Diciendo lo que dice la ley, la resolución de 29 de Septiembre de 2014 impone el manuscrito al hipotecante no deudor de su vivienda habitual, que con esta garantiza el préstamo a una sociedad.
  • El 22 de Enero de 2015 llega a soltar el disparate de entender que el manuscrito no puede hacerse por un apoderado, por ser algo personalísimo (que digo yo que quien dictó la resolución no es consciente de la existencia de personas que no saben o no pueden escribir, o que es absurdo pedir poder expreso para redactar un manuscrito y no para pactar el tipo de interés)
  • La resolución de 12 de Marzo de 2015 en la que en caso de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario, incluyendo una cláusula suelo en la novación, entiende que hay que redactar el ínclito manuscrito.
  • El debate arranca sobre si el manuscrito es necesario cuando el suelo es cero o dicho de otra forma cuando se pacta que los intereses son negativos, y ya la resolución de 8 de Octubre de 2015 (en la que amablemente el recurrente cita este blog) consideró que el interés cero (esto es la nada) es una cláusula suelo (en idéntico sentido el 27 de Octubre de 2015).
  • Criticable es la postura de la resolución de 10 de Diciembre de 2015 cuando considera que la falta de la expresión manuscrita impide la inscripción de la hipoteca (absurdo, dado que: primero la hipoteca es accesoria del préstamo, y el préstamo no es objeto de inscripción; pero sobre todo porque el mismo tribunal supremo no considera los intereses elemento esencial del contrato -pues en otro caso hubiera declarado nulo el préstamo y no la cláusula suelo, y porque el préstamo sin interés existe-)
  • Bastante ininteligible es la de 19 de Mayo de 2017, comentada en el blog notariAbierta, y en la que se considera que no basta con que el Notario de fé de que ha sido redactada e incorporada a la matriz la expresión manuscrita, sino que ha de trasladarse a la copia, en aras a una ininteligible función calificadora del Registrador de la Propiedad.

 

Sinceramente coincido con mi compañero Pablo Pazos que en este post pone de manifiesto que el manuscrito es algo que no beneficia a nadie y que

Para que el notario pueda realmente asegurarse de que el consentimiento del deudor ha sido perfectamente formado, debería potenciarse su función y darle la posibilidad de conocer los tratos precontractuales, es decir, todo lo que sucede entre banco y cliente antes de llegar a firmar la escritura de préstamo a la notaría.

¿Conviene mantener el manuscrito en la hipoteca?

A mi juicio, suprimir el dichoso manuscrito de la hipoteca sólo provoca demoras y enfados en la Notaría, y una sensación del consumidor de que sigue siendo la patata frita del filete de la que ya hable.

Creo que es bueno fomentar la responsabilidad del ciudadano, y desde luego creo que dicha responsabilidad ha de estar basada en la información, más no creo que por el hecho de transcribir algo esa información exista.

Por eso he defendido en este post que conviene gamificar la hipoteca.

También defiendo que potenciando la intervención notarial en préstamos hipotecarios se podrían llegar a soluciones más favorables para el consumidor, pero para ello sería necesario:

  • De un lado dar competencia a los notarios en materia de cláusulas abusivas (no como ahora que la competencia es exclusivamente judicial –arts 83 y 84 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios– y las pocas normas que nos daban competencia han sido anuladas por el propio Tribunal Supremo en sentencias como las de 20 de Mayo de 2008 y 7 de Marzo de 2016 -curiosamente a instancias del Colegio Nacional de Registradores, más preocupados por sus intereses corporativos que por la protección del ciudadano-)
  • De otro haciendo que la libertad de elección de notario sea algo eficaz, y no un brindis al sol (del que por cierto las asociaciones de consumidores se sirven para pedir rebajas en los honorarios a sus asociados, y no calidad de servicio)

 

Hay diversos anuncios sobre la reforma del sistema, pero hasta donde llegan mis conocimientos, no van a dejar de ser mas de lo mismo, esperemos que los legisladores recapaciten, y más que pensar en formalismos, busquen soluciones eficaces.

 

Foto cortesía de Pixbay con licencia Creative Commons

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