Es cada vez más típico en las escrituras de préstamo hipotecario con interés variable, que se fije, de una u otra forma que el tipo de interés no será nunca inferior al 0%, lo cual planteó hace unos días un encendido debate en twitter sobre si nos encontramos ante una cláusula suelo y sus consecuencias (que ha derivado en la publicación que en este blog hizo don Telmo Barrios).

El debate radicaba en si ante una cláusula de esa era o no necesario que el Notario pidiera el vergonzoso manuscrito al que se refiere el art 6 del RD 1/2013 (que luego veremos), trataré de exponer en estas líneas mi postura de la forma más clara posible, aunque anticipo tres conclusiones:

  1. No cabe la posibilidad de intereses negativos.
  2. No estamos ante una cláusula suelo.
  3. No es necesario el manuscrito.

 

¿Por qué ahora la banca de una u otra forma establece que el tipo de interés no podrá bajar del 0%?

Pues porque por más disparatado que parezca es una posibilidad real que el EURIBOR se ponga en números negativos.

No es el momento, ni tengo la capacidad económica de explicar por qué es posible que el tipo de referencia sea negativo, aunque gracias a mis compañeros Enrique Pons Canet y José Miguel Gómez Sánchez, os dejo dos enlaces interesantes aquí y aquí.

En los préstamos hipotecarios con interés variable se le adiciona un diferencial constante, a un tipo de referencia que es variable (muy frecuentemente el famoso EURIBOR).

Puede suceder, y de hecho se comenta en foros económicos, que el EURIBOR (y especialmente el EURIBOR a un día o un mes, aunque no se está planteando en el EURIBOR a un año, que es el más frecuentemente usado en los préstamos hipotecarios) llegue a ser negativo, y por tanto que la suma del diferencial al tipo de referencia arroje una cifra negativa.

Pongamos el ejemplo de un préstamo hipotecario al EURIBOR más un punto. Si el EURIBOR llegara a ponerse por debajo de un punto negativo, en teoría no sería el prestatario el que debe de abonarle interés al prestamista, sino este a aquel.

¿Qué es el interés del préstamo?

La pregunta parece tonta, pero lo cierto es que igual que no hay norma que defina qué es un hombre y qué es una mujer (quizá porque por evidente todos lo saben), tampoco hay en nuestro ordenamiento jurídico norma alguna que defina qué es el interés del préstamo.

El motivo es que: igual que es competencia de la ciencia médica decidir qué sexo tiene un ser humano, es competencia de la ciencia económica el decir que es el interés de un préstamo.

Nadie se sorprenderá, si aún siendo jurista, me atrevo a afirmar que el interés no es sino el beneficio que se obtiene por una inversión, y por tanto es incorrecto de hablar de interés negativo, pues en ese caso hay que hablar de pérdidas.

La afirmación anterior es la que me lleva a la siguiente afirmación jurídica, y es que diga lo que diga la escritura de préstamo hipotecario, en el hipotético caso en el que la suma del diferencial al EURIBOR, arrojara un resultado negativo, simplemente el préstamo pasaría a ser un préstamo sin interés, y el prestatario debería de devolver sólo el capital, pero no tendría derecho a pedir la reducción de dicho capital.

Un interés negativo del dinero es parecido a una devaluación de la moneda, y a nadie se le ocurriría pensar que si se devalua la moneda con la que hay que pagar el préstamo habría que incrementar el capital.

Quizá usando otro ejemplo pueda explicar mi idea con criterios más jurídicos y menos económicos, y es que la esencia del contrato de préstamo es la entrega de un capital para lograr su devolución (dado que los intereses no son elemento esencial del contrato, y de hecho en el contrato de préstamo civil no se deben intereses si no se hubieran pactado art 1755 del Código Civil).

Si aceptáramos un negocio en el que se entrega un capital para recibir menos capital del entregado, no niego incluso que dicho negocio, al amparo de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil, sea un negocio válido, pero lo que si que niego rotundamente es que ese negocio sea de préstamo, y sería simplemente un depósito retribuido (así lo impone el artículo 1753 del Código Civil que como elemento esencial del préstamo obliga a devolver un tanto de la misma especie y calidad, y por tanto no contempla la posibilidad de devolución de menos).

¿Qué es una cláusula suelo?

En el mundo del derecho conviene empezar por el principio, pues nos vemos con sorpresas interesantes. Acabo de explicar que no hay concepto jurídico de interés, pero…. ¿hay concepto jurídico de “clausula suelo”?

Para responder a esa pregunta, confieso que lo primero que me ha venido a la cabeza es un anuncio de televisión que decía ¿a qué huelen las nubes?.

Reconozco que no conozco a ningún ser humano que se haya hecho la pregunta que con todo descaro hacía el anuncio de televisión; es más, cuando estoy aburrido se la hago a personas, y absolutamente todas me miran con la expresión que pone toda persona a la que le preguntan una tontería (pese a que todos han visto el anuncio sin la más mínima protesta). Pero sobre todo, me gustaría saber que puñetas tiene que ver el olor de las nubes con la higiene íntima femenina.

Pues con la cláusula suelo sucede exactamente igual.

Ninguna norma jurídica española dice que es una cláusula suelo; pues la cláusula suelo es un concepto  que básicamente han formulado las plataformas anti desahucio (las cuales no atienden a intereses jurídicos ni económicos, sino a una aterradora realidad social).

Llega en esto nuestro queridísimo y adorado legislador (Dios lo tenga en gloria) asumiendo sin más como propio dicho concepto, que sin el más mínimo reparo incluye en la prolija, ininteligible y ante todo ineficaz normativa que nos está ofreciendo para resolver la situación económica actual.

Si algo caracteriza a esta normativa, es lo mismo que caracteriza a los “lumbreras” que la dictan: esto es incompetencia, ineficacia, y un retrogusto muy curioso que deja en todo el que tenga unas mínimas nociones jurídicas y económicas, y que es el que se le queda a quién ve como se hacen muchas normas para que todo quede igual, cosa que ya denunciaba en este blog cuando trataba de distinguir un interés usurario de un interés abusivo.

¿Por qué digo esto?

Pues porque la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social en su artículo 6 impone una manifestación por escrito del prestatario en los siguientes término (manuscrito respecto del que recomiendo la lectura del este post de mi compañero Antonio Ripoll Soler)

Artículo 6. Fortalecimiento de la protección del deudor hipotecario en la comercialización de los préstamos hipotecarios.

1. En la contratación de préstamos hipotecarios a los que se refiere el apartado siguiente se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato.

2. Los contratos que requerirán la citada expresión manuscrita serán aquellos que se suscriban con un prestatario, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir, en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) que se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza;

b) que lleven asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés, o bien;

c) que se concedan en una o varias divisas.

Ya hemos indicado que la técnica legislativa es más que nefasta, pero es que ahora toca explicar (a la vista de la norma el por qué).

  1. Aún no entiendo el motivo por el que una persona física tiene que tener por ley la consideración de tonto oficial y las personas jurídicas de listos oficiales (cuando en realidad jamás firma una persona jurídica, sino que siempre esta está representado por una persona física, y si esa persona física se considera legalmente necesitada de protección para sus propios asuntos, no entiendo por qué se considere directamente capacitado para los asuntos ajenos.
  2. ¿Por qué solo en viviendas? ¿no merece protección el deudor hipotecario en todo caso? ¿no se trata de garantizar la información? ¿por qué hay que informar más en unos casos que en otros, no ya en función de la persona, sino en función de los bienes? ¿llega el legislador a la absurda conclusión de que los bienes han de ser informados?
  3. No es que el concepto de cláusula suelo sea inexistente (que lo es) es que la cláusula techo, ni tiene concepto, ni siquiera existe en la práctica. Sería algo más que conveniente que el señor legislador (y de camino algún jurista) empiece a entender que una cosa es el préstamo y otra la hipoteca, y que lo que muchos llaman “clausula techo” no es sino el máximo de responsabilidad a efectos hipotecarios, pero nunca obligacionales; y que se trata de un mero formalismo impuesto por el principio de especialidad o determinación que rige en el Registro de la Propiedad.
  4. Pero si nos fijamos la norma dice que su objetivo es fortalecer la protección del deudor, y por tanto no es fortalecer la posición del deudor. Parece que son conceptos sinónimos, pero no es así, dado que la norma simplemente trata de buscar un verdadero equilibrio en la posición de los contratantes, y no beneficiar a uno frente a otro.
  5. El remate es que en realidad el manuscrito para lo que sirve es para proteger a la entidad de crédito, que ahora puede alegar que el deudor ha sido debidamente informado y por tanto la operación es transparente, por lo que se está consiguiendo destruir el argumento que ha servido para atacar a las famosas “cláusulas suelo”.

 

¿Por qué  es cláusula suelo fijar que el tipo de interés no podrá bajar del 0%?

Pese a todo lo dicho, y comentando el asunto con algún compañero Registrador de la Propiedad, han sostenido la necesidad de incorporar el famoso manuscrito si en la escritura de préstamo hipotecario se especifica que en ningún caso el interés podrá ser inferior al 0%, usando los siguientes argumentos:

  1. ¿Qué trabajo cuesta?.
  2. Suelo es un límite a la baja, e impedir intereses negativos es fijar un límite.

 

 ¿Qué trabajo cuesta incorporar la expresión manuscrita?

Empiezo diciendo que no es que cueste trabajo, es que cuesta dinero, pues cada folio de una escritura de préstamo hipotecario tiene un coste que paga el deudor al que se trata de proteger.

Pero sobre todo, la expresión manuscrita cuesta el trabajo y el tiempo de redactarla (cosa que no para todas las personas es tan sencillo como parece), cuesta la humillación que supone para un Notario el que duden de que ha cumplido su trabajo, y sobre todo cuesta el esfuerzo de intentar convencer a alguien de lo que plantea el Sr Registrador, pues absolutamente nadie entiende que un interés negativo en un préstamo sea interés del préstamo.

Si el suelo es un límite impedir un interés negativo es poner un límite

Sin embargo ya he explicado, que el impedimento no es sino fruto de la propia naturaleza del negocio que se celebra, e igual que no hay límites en el contrato de compraventa en cuanto a la libertad de fijar el precio, un precio de cero hace que la compraventa sea una donación; tampoco hay límites en el interés del préstamo, pero si dicho interés fuera negativo, no estaríamos ante un préstamo sino ante un depósito retribuido.

 

Brillante es la opinión contraria de mi compañero Javier González Granado, que comparto con vosotros ¿que opináis? la Dirección General de los Registros y del Notariado el 8 de Octubre de 2015 piensa todo lo contrario a lo que defiendo en este post (agradezco profundamente la cita que de este artículo hace mi compañero recurrente).

 

 

 

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