Hace tiempo tuve el placer de participar en un debate sobre prueba digital en palabra de hacker, y me quedé con un raro sabor de boca, al ver como fiscal Jorge Bermudez (cuyos conocimientos digitales son muy superiores a los míos) parecía que hablaba un idioma distinto al mío.

Ambos éramos conscientes de ello, pues mientras el estaba preocupado por la prueba en el procedimiento penal, mi preocupación era el problema de la prueba en el procedimiento civil.

Simplemente abordábamos temas diferentes, por lo que ambos decíamos la verdad, y éramos conscientes de ello.

Pero en último término hablamos de prueba ¿no?

Pues sí, dado que el agua, sea salada o dulce, es agua.

Tanto en el proceso penal como en el civil, la prueba digital plantea los mismos problemas (diferente son sus soluciones, y más concretamente el valor que la prueba puede tener en uno y otro tipo de procedimientos)

Problemas comunes que plantea la prueba digital son las dificultades de asegurar la identidad, confidencialidad, integridad, autenticidad y trazabilidad de la prueba.

Estamos ante un entorno relativamente nuevo, en el que el principal problema es que no estamos acostumbrados al mismo, y por tanto:

  • O tratamos indebidamente la prueba digital (los que no saben como usar las herramientas digitales) a modo de ejemplo he visto como en un juzgado grapaban un CD en un sobre para evitar manipulaciones (otra cosa es que al graparlo lo rompieran, y no sólo evitaran su manipulación, sino también su uso).
  • O pedimos requisitos absurdos en la prueba digital (los que tienen un cierto conocimiento del mismo) pues quienes tienen conocimientos avanzados saben que hay metadatos, y que pueden ser importantes, pero jamás he visto que se pida un análisis pericial de la tinta de un escrito, para poder aceptar dicho escrito (y si hay quien entiende que si no se aportan y analizan los metadatos, la prueba digital carece de valor).

 

¿Cabe distinguir la prueba digital de la prueba documental?

El hecho de que la prueba digital conste por escrito, hace que muchos entiendan que estamos ante un simple tipo de prueba documental y acuden a la tradicional distinción entre documentos públicos y privados que hace la Ley de Enjuiciamiento Civil

A mi juicio es un error.

En todo caso, al juicio se aportan pruebas y no se prueban las pruebas, tal y como trato de explicar en este post.

¿Verdaderamente la prueba digital es escrita?

Muchos habréis pensado que un vídeo o una grabación de sonido no son pruebas escritas sino audiovisuales.

Lo cierto es que por más que las veas u oigas, lo que hay son: ceros y unos, debidamente ordenados que se traducen por programas informáticos.

¿La prueba digital es prueba documental?

Pues si, pues un documento es una información que se incorpora a un soporte por el ser humano (nadie duda hoy en día que la matrícula de un coche es un documento, y que su falsificación es delito).

Siendo documentos es obvio que hay que distinguir documentos públicos y privados, pues aunque ambos sean medios probatorios, el alcance y valoración de la prueba en uno y otro es diferente (luego entraremos en esa materia, y veremos algunos documentos privados digitales que tienen especial valor probatorio)

¿Y cual es la diferencia entre la prueba digital y la prueba documental tradicional?

Simplemente en que no toda la información que ofrece en la prueba digital es el contenido de la información que ofrece, sino que de la propia información se desprenden datos adicionales de especial valor.

Esos datos adicionales son los metadatos.

De hecho, en la prueba documental tradicional, esos metadatos existen (prueba de ello es que el tipo de tinta o de papel pueden servir para comprobar la autenticidad de documento)

La particularidad, es que ahora esos metadatos son más fácilmente entendibles (ojo que también manipulables) y ofrecen mayor información; más lo cierto es que no siempre los metadatos son esenciales, e incluso importantes.

¿En qué se diferencian la pruebas digitales en el proceso penal y en el proceso civil?

La primera y más importante es que, todo proceso penal tiene:

  1. Una fase de instrucción, en la que se recaban pruebas para fundamentar una acusación.
  2. Una fase  oral en la que la prueba se aporta al juicio para acreditar los hechos en los que se funda la acusación.
  3. Hay procesos penales que pueden iniciarse de oficio por la autoridad judicial.

 

Que el Artículo 120.2 de la Constitución aclara:

El procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal.

En el proceso civil:

  1. No hay fase de instrucción.
  2. Aunque ha de ser oral, la oralidad no es tan importante como en el proceso penal.
  3. Sólo se inicia a instancia de alguien contra alguien

 

¿Y quién lo ha hecho?

Nos topamos ante uno de los problemas más habituales que plantea la sociedad digital en el mundo penal.

Sin embargo este problema también ocurre en el mundo civil.

Que cada vez se celebran más negocios jurídicos civiles usando medios digitales es obvio, y no siempre las partes están plenamente incapacitadas:

  • Un ejemplo son webs que no identifican a su titular tal y como exige el artículo 10 de la Ley 34/2002 de 11 de julio.
  • Otro son Redes Sociales, en las que cabe crear perfiles de fantasía, o en las que sólo se identifica a alguien por un número de teléfono o un correo electrónico (significativo es telegram, donde con el nick puedes contactar con alguien)

 

Sin embargo, en la mayoría de las ocasiones, hablamos de operaciones de escasa cuantía, y cuando hay conflicto, raras veces el problema no acaba siendo una estafa penal.

Todo ello sin contar con problemas añadidos de capacidad que plantea el mundo digital (de hecho cualquiera con acceso a un terminal formaliza negocios jurídicos sin que nadie se suela cuestionar su edad y capacidad -y de contratos celebrados digitalmente por menores o ancianos seniles están las noticias llenas-).

Al averiguar al autor, hay que marcar una importante diferencia en los procesos penales y civiles.

  • En el proceso penal averiguar la identidad del autor es prioritario
  • En el proceso civil tan prioritario es averiguar la identidad de las partes, como su capacidad y legitimación

 

¿Merece ser destacada alguna sentencia que aborde el problema de la prueba digital?

A mi juicio hay tres especialmente significativas, todas ellas en el ámbito penal

Tribunal Supremo 19 de Mayo de 2015 que comento en este post

Tribunal Supremo de 27 de Noviembre 2015.

Tribunal Supremo 15 julio 2011

Normas sobre prueba digital en el proceso penal

No contiene la Ley de Enjuiciamiento Criminal normas sobre valoración de la prueba, pero si sobre la forma de obtener las pruebas en los artículos 588 bis y siguientes en los que se regula la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos.

Sin embargo: una cosa es la obtención y aportación de la prueba, y otra diferente es la naturaleza del documento aportado como prueba, así como la valoración de dicha prueba.

En el ámbito penal, hay una figura desconocida en el ámbito civil (incluso cabría decir que en el mismo ámbito penal) y es la llamada cadena de custodia de las evidencias digitales.

Esa cadena de custodia en realidad sólo es indirectamente regulada en dos artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

Art. 334.- El Juez instructor ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida. El Secretario judicial extenderá diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren, describiéndolos minuciosamente para que se pueda formar idea cabal de los mismos y de las circunstancias de su hallazgo.

La diligencia será firmada por la persona en cuyo poder fueren hallados, notificándose a la misma el auto en que se mande recogerlos…….

Art. 338.- Sin perjuicio de lo establecido en el Capítulo II bis del presente título, los instrumentos, armas y efectos a que se refiere el artículo 334 se recogerán de tal forma que se garantice su integridad y el Juez acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito.

No siendo especialista en derecho penal, la prudencia me hace remitirme al trabajo que sobre la cadena de custodia tiene publicado Juan de Dios Meseguer González.

Normas sobre prueba digital en el proceso civil

Tres artículos de la LEC merecen ser destacados:

Art. 319.- Fuerza probatoria de los documentos públicos

1. Con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.

2. La fuerza probatoria de los documentos administrativos no comprendidos en los números 5.º y 6.º del artículo 317 a los que las leyes otorguen el carácter de públicos, será la que establezcan las leyes que les reconozca tal carácter. En defecto de disposición expresa en tales leyes, los hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado.

3. En materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo.

Art. 326.- Fuerza probatoria de los documentos privados

1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.

Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.

3. Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo pida o se impugne su autenticidad, se procederá con arreglo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica.

Art. 382.-  Instrumentos de filmación, grabación y semejantes. Valor probatorio

1. Las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte deberá acompañar, en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso.

2. La parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido.

3. El tribunal valorará las reproducciones a que se refiere el apartado 1 de este artículo según las reglas de la sana crítica.

Normas comunes a la prueba digital, sea en procesos penales o civiles.

Siendo perfectamente válida la distinción en nuestro ordenamiento la diferencia entre documentos públicos y privados, no cabe desconocer el reglamento eIDAS 910/2014 que se ocupa específicamente de la identificación electrónica y servicios de confianza en transacciones electrónicas.

Es importante esta norma por varios motivos:

  1. No suprime la diferencia entre documento público y privado
  2. Deja a salvo las normas civiles sobre forma documental (entre las que destaca la libertad de forma del artículo 1278 del Código Civil, que sólo tiene contadas excepciones) -Art 2.3 reglamento eIDAS-.
  3. Acepta que hay servicios tecnológicos que aunque no alteran el valor del documento privado, si dotan a dicho documento privado de especiales efectos probatorios.

 

Identificación digital

Hemos hablado de la importancia que tiene saber quien es el autor de un delito, o quienes intervienen en el proceso civil; así como que en el proceso civil es necesario conocer la capacidad y legitimación de quien interviene en la relación jurídica.

La firma y el sello electrónico son especialmente importantes en este caso.

Pero conviene aclarar que una firma electrónica (igual que una manuscrita) sólo sirve para identificar.

  • En el ámbito penal es esencial acreditar el autor de los hechos (dado que en un delito no hay consentimiento sino voluntad y hechos realizados)
  • En el ámbito civil es simplemente importante identificar a las partes, pues hay consentimiento, y por tanto es necesario: primero que el que consiente esté capacitado para consentir (un menor puede matar y es un delincuente, pero no puede celebrar contratos) y segundo que esté legitimado para consentir (quien vende la Giralda puede cometer una estafa, pero no puede venderla pues no es dueño)

 

En cuanto al valor de la firma y sello electrónico

El artículo 3.10 del reglamento eIDAS define

«firma electrónica», los datos en formato electrónico anejos a otros datos electrónicos o asociados de manera lógica con ellos que utiliza el firmante para firmar;

El artículo 25 del reglamento eIDAS dispone:

No se denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales a una firma electrónica por el mero hecho de ser una firma electrónica o porque no cumpla los requisitos de la firma electrónica cualificada.

Una firma electrónica cualificada tendrá un efecto jurídico equivalente al de una firma manuscrita.

Una firma electrónica cualificada basada en un certificado cualificado emitido en un Estado miembro será recono­cida como una firma electrónica cualificada en todos los demás Estados miembros.

Conviene aclarar que el articulo 3.10 hemos visto cómo no pide a una firma electrónica, que haya unos datos electrónicos anejos a otros datos electrónicos y que se usen para firmar, por lo que:

  • Aún sin nombre de usuario y contraseña puede haber firma electrónica (un ejemplo es la IP más la MAC)
  • No se pide uso habitual.

 

El artículo 35 del reglamento eIDAS dispone:

Efectos jurídicos del sello electrónico

No se denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales u n sello electrónico por el mero hecho de estar en formato electrónico o de no cumplir los requisitos del sello electrónico cualificado

Un sello electrónico cualificado disfrutará de la presunción de integridad de los datos y de la corrección del origen de los datos a los que el sello electrónico cualificado esté vinculado.

Un sello electrónico cualificado basado en un certificado cualificado emitido en un Estado miembro será reconocido como un sello electrónico cualificado en todos los demás Estados miembros.

Nuevamente conviene aclarar que frente a la firma que acredita la identidad, el sello acredita la integridad de los datos y su trazabilidad.

Lo que en ningún momento dice ley estatal o comunitaria alguna es que la firma suponga el consentimiento, lo cual es por otra parte obvio, pues el como mucho sería la expresión de dicho consentimiento, y el consentimiento es algo muchos mas complejo:

  • Primero porque pocos son los negocios unilaterales, y sólo hay consentimiento cuando es manifestado por ambas partes, siendo que la firma es puesta unilateralmente, y en temas digitales a distancia (sin que el artículo 1262 del código civil diga que la firma es consentimiento, sino cuando se perfecciona)
  • Segundo porque el consentimiento puede tener vicios (error, violencia, intimidación o dolo -art *-) o ser expresado en un cierto contexto que lo haga ineficaz (el caso claro es el del consentimiento prestado con ánimo jocoso -o iocandi causae-)
  • Tercero porque incapaces y menores pueden tener firma electrónica (de hecho todos tienen DNI en el cual hay firma electrónica avanzada) y la firma no acredita la capacidad de quien la usa.

 

Integridad y fecha digital

Una cosa es que los datos sean íntegros y tratables (esto es que se sepa su origen y se tenga la certeza de que no han sido manipulados) y otra diferente es saber la fecha de los datos.

Esa fecha es importantísima desde el punto de vista  jurídico (por ejemplo a efectos de plazos de prescripción)

Para  acreditar la fecha del dato, la  fórmula es el sello electrónico de tiempo o time stamp, que también regula el reglamento eIDAS.

Artículo 3.33  «sello de tiempo electrónico», datos en formato electrónico que vinculan otros datos en formato electrónico con un instante concreto, aportando la prueba de que estos últimos datos existían en ese instante.

Artículo 41 Efecto jurídico de los sellos de tiempo electrónicos

1. No se denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales a un sello de tiempo electrónico por el mero hecho de estar en formato electrónico o de no cumplir los requisitos de sello cualificado de tiempo electrónico.

2. Los sellos cualificados de tiempo electrónicos disfrutarán de una presunción de exactitud de la fecha y hora que indican y de la integridad de los datos a los que la fecha y hora estén vinculadas.

3. Un sello cualificado de tiempo electrónico emitido en un Estado miembro será reconocido como sello cualificado de tiempo electrónico en todos los Estados miembros.

Es evidente que no creo que nadie use firmas, sellos o sellos de tiempo cualificados para cometer delitos, pero si para contraer obligaciones.

Sin embargo, estamos ante tres figuras que se usan indistintamente a procesos penales y civiles; con dos particularidades:

  1. En el ámbito penal, hay que tener en cuenta la presunción de inocencia, y desvirtuarla con firmas y sellos simples es difícil (más no imposible)
  2. En el ámbito civil el art 2.3 del reglamento eIDAS dispone “El presente Reglamento no afecta al Derecho nacional o de la Unión relacionado con la celebración y validez de los contratos u otras obligaciones legales o de procedimiento relativos a la forma” y no conviene confundir validez y forma del contrato con su prueba.

 

A %d blogueros les gusta esto: