Antes de escribir sobre el testamento ológrafo digital (el cual creo perfectamente posible) sería bueno especificar, que no estamos hablando de herencia digital, ni del testamento digital.
Tampoco voy a hablar de la normativa catalana explicada fenomenalmente por mi compañero José Carmelo Llopis Benlloch aquí.
Simplemente voy a vacilar de que por fin he cumplido mi deseo de comprarme (en cómodas 48 cuotas mensuales -y no por nada sino porque es cierto que soy un «notario tieso»-) un iPad Air, y he probado el Apple Pencil.
Tras esta cuña publicitaria (que espero sea recompensada por la dichosa marca con un regalillo) y probando el «chisme» se me ocurrió pensar.
¿Puedo hacer testamento ológrafo con mi tablet que usa un pencil?
Varias veces he hablado del testamento ológrafo aquí o aquí, y el resumen de ambos post se resume en tres ideas:
- Por supuesto que es legal el testamento ológrafo.
- En ocasiones puede ser recomendable hacer testamento ológrafo.
- Teniendo en cuenta el coste del testamento notarial, raro es que hacer testamento ológrafo y hacer una estupidez no sea lo mismo.
Sin embargo, algo debemos tener los notarios, que tanto gusta a la gente del mundo digital en querer asumir nuestras funciones, que digo yo, que ya resulta sospechoso quien para explicar un producto novedoso, tenga que criticar algo qué el considera desfasado, pero se equipare el mismo a eso tan desfasado.
No es lo mismo:
- Hacer testamento ológrafo con un ordenador o dispositivo electrónico
- Hacer testamento ológrafo con firma electrónica
- Hacer testamento ológrafo manuscribiendo y firmando manualmente en un dispositivo electrónico
Comprendo que para quien quiere innovar (en realidad lo que quiere es vender) la ley puede ser un obstáculo, pero lamentablemente en el testamento ológrafo hay dos normas que no conviene olvidar.
Artículo 688.- El testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad.
Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión de año, mes y día en que se otorgue.
Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma.
Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma.
Artículo 689.- El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo, en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador, ante Notario. Este extenderá el acta de protocolización de conformidad con la legislación notarial.
Empecemos por el final.
Económicamente me da igual que hagas testamento notarial o no, pues el testamento siempre acabará en manos del notario.
Eso si, un testamento notarial cuesta de media unos 40 €; y desconozco, pues no he tramitado ninguno, cuanto cuesta el expediente de protocolización notarial del testamento ológrafo (cosa que sin peritos dudo que baje de los 300€, aunque no he hecho ninguno, por lo que no puedo saber el coste)
¿Puedo hacer testamento ológrafo en un ordenador?
Es cierto que el Código Civl dice que el testamento ológrafo ha de estar escrito, pero no dice manuscrito, por lo que algún avanzado puede considerar que cabe teclear en un ordenador el testamento ológrafo.
Os he enlazado al diccionario de la academia, en el que se aclara que ológrafo significa escrito de mano del autor, pero por si no entendéis el tema.
Por si os interesa la jurisprudencia:
- Audiencia Provincial de Madrid 15 diciembre de 2016 (que además entiende que no es recurriese en apelación la valoración que haga el juzgador de instancia sobre la autoría del testamento -¿diría lo mismo en relación al Notario?-)
- Audiencia Provincial de Málaga 20 marzo 2014 recuerda que la autógrafía es un requisito esencial del testamento ológrafo (aunque en este caso siendo el testamento de puño y letra -como en todos los que he visto- no se plantea el debate que planteo en este post)
- Audiencia Provincial de Pontevedra 9 julio 2012 vuelve a insistir en que la autografía es un requisito esencial del testamento ológrafo (aquí el problema era que el testador había manuscrito su voluntad en mayúsculas)
- Tribunal Supremo 12 febrero 2013, dicta un auto en el que no admite la casación, y entre otros argumentos se alega que no queda probado que el testamento sea todo el redactado por el testador.
- Tribunal Supremo 7 de febrero de 1923
- Tribunal Supremo 19 de diciembre de 1956
- Tribunal Supremo 18 de junio de 1994
Sin embargo, a mi modo de ver, el problema del testamento ológrafo, es doble.
- ¿Quién lo hizo?
- ¿Era capaz?
Lo cierto es que el Código Civil no dice que el testamento ológrafo, ha de ser escrito, no manuscrito.
Más cierto es que: actualmente pocos son los que manuscriben, yo mismo uso más una tablet o un ordenador para tomar notas, pues soy más rápido, y hay veces que ni entiendo mi propia letra.
Ante este fenómeno, el realizar una prueba pericial, hoy en día puede ser francamente complicado, pues es posible que el perito carezca de manuscritos del testador con los que poder elaborar su informe.
Podría argumentarse que es obvio que una norma de 1889 no puede hablar de ordenadores, sin embargo:
- El mismo problema se plantearía con las máquinas de escribir, y clara es la jurisprudencia al no aceptar esta forma de elaboración del testamento ológrafo.
- El Código Civil ha sido reformado en el año 2015, y no hubiera sido inconveniente alguno el abordar el problema que analizamos.
No obstante, tengo serias dudas de qué solución darán los tribunales de justicia cuando un Notario se niegue a protocolizar un testamento ológrafo, con el único argumento de que está hecho en ordenador (y ello pese a que en materia de testamentos la forma es esencial).
Es por lo que considero que, el Notario que sea requerido para protocolizar un testamento ológrafo realizado en un ordenador:
- Debe iniciar el expediente de jurisdicción voluntaria de los artículos 61 a 63 de la Ley Notarial.
- Debe negar la protocolización si no se justifica la identidad y capacidad del testador con la oportuna prueba pericial.
- Debe de negar también la protocolización en base a no ser manuscrito y no cumplir los requisitos de forma.
- Debe cobrar sus honorarios.
Dicho esto, son los tribunales los que deberán zanjar la cuestión (pues mucho me temo que la resolución judicial no será la misma si el expediente de adveración se tramita judicialmente -como sucedía antes- o notarialmente -como sucede ahora).
¿Alguna norma interesante sobre testamentos en forma digital?
Tras la Ley de Jurisdicción voluntaria 15/2015, de 2 de julio dice la Ley Notarial:
Art. 65.5. Si la última voluntad se hubiere consignado en nota, memoria o soporte magnético o digital duradero, en el acto del otorgamiento, se tendrá como testamento lo que de ella resulte siempre que todos los testigos estén conformes en su autenticidad, aun cuando alguno de ellos no recuerde alguna de sus disposiciones y así se reflejará en el acta de protocolización a la que quedará unida la nota, memoria o soporte magnético o digital duradero.
Resulta curioso que se permita protocolizar testamentos realizados en soporte digital, pero sólo si son orales, y no si son escritos.
Sinceramente la razón de ser de esta distinción, no es que se me escape, es que me parece absurda.
¿Puedo hacer testamento ológrafo y firmarlo electrónicamente?
Añadimos una nueva posibilidad, que es la de la firma electrónica y el sello electrónico de tiempo.
Son posibilidades técnicas, que permiten comprobar, en principio, tanto la autoría como la fecha del «testamento ológrafo hecho en un ordenador».
Creo que todos estamos ya acostumbrados a acudir al banco, donde tras teclear en el ordenador el empleado te pone un dispositivo para que firmes con un lápiz digital.
Empiezo aclarando que eso no es firma electrónica, sino firma manual en un dispositivo electrónico.
Sigo aclarando que no me gusta nada esta técnica bancaria por dos motivos:
- Porque conservan tu firma y tienes que confiar que no la usen para incorporarla a otro documento
- Porque no puedes leer lo que firmas y en realidad estás firmando en blanco lo que te dicen
La pregunta es si sería posible que tu mismo en un dispositivo tuyo, pudieras hacer un testamento ológrafo que está redactado usando el ordenador, pero en el que la firma la haces tu manualmente con un lápiz electrónico.
El problema es el mismo que hemos explicado antes, pues la jurisprudencia pide autógrafa total, y no parcial; mas formalmente esta posibilidad cumple los requisitos que literalmente impone el código civil.
Es por ello que si nos topamos con un testamento firmado electrónicamente entiendo que habrá que proceder igual que si se tratara de un testamento hecho con un dispositivo informático, aunque con la particularidad de que no cabe dudar de la identidad del autor (siempre y cuando este use firma electrónica cualificada)
¿Puedo hacer testamento ológrafo de forma manuscrita en un dispositivo electrónico?
El siguiente y último paso es el que encabeza este post, pues actualmente hay dispositivos electrónicos que permiten la escritura manual con lápices electrónicos.
Lo cierto es que el requisito de que el testamento sea manuscrito, en el que se empecina la jurisprudencia, se ve cumplido, por lo que, si se cumplen todos los requisitos de los testamentos ológrafos, nada impide esta posibilidad.
No obstante, muchas dudas me genera esta posibilidad (que insisto no es barata)
La primera es que la protocolización ha de ser de un archivo electrónico, pues obviamente los metadatos de dicho archivo han de ser conservados, por si fuera necesaria una prueba pericial en caso de impugnación.
Ello hace recomendable que sea un perito el que proceda al clonado del archivo (salvo que el notario sepa hacerlo -cosa que por otra parte está fuera de arancel), lo cual encarece el coste de la protocolización.
También es necesaria la conservación del archivo que se ha clonado, lo cual nuevamente hace que se incrementen los costes, y plantea la duda del tiempo durante el cual han de ser conservados dichos archivos (a mi juicio no menos de 5 años por aplicación del artículo 25 de la ley 34/2002)
Ello nos lleva a un problema de técnica notarial y es si el depósito de archivo ha de tener lugar en la Notaría, o puede el Notario contratar un servicio de host, lo cual no entiendo posible al amparo del artículo 217 del Reglamento Notarial, y implica problemas arancelarios y de obsolescencia tecnológica (este último de los cuales hace recomendable -por más que resulte paradójico- el traslado a papel del contenido del testamento)
¿Y qué sucede con la normativa Catalana sobre voluntades digitales?
Más que a la prensa, conviene acudir a las normas, así que en este enlace podréis ver la normativa catalana sobre voluntades digitales, y podréis extraer vuestras propias conclusiones.
Las mías son las siguientes:
- Regula las voluntades digitales no el testamento digital.
- Voluntad anticipada es una disposición para que alguien tras tu fallecimiento actúe frente a un prestador de servicio digital
- La voluntad anticipada se somete a las normas de los testamentos reguladas en derecho catalán, y en cualquier caso distinto ha de inscribirse en un registro administrativo
- Lo que se regula por tanto no es el testamento digital, sino parte de la herencia digital
PD.- Este post, es una respuesta tardía, pero cariñosa, al reto que hace dos años planteó Susana Gisbert Grifo en Notartic, y en el que preguntaba qué le sucedería hoy en día al el famoso testamento de una Matilde 3.0 a Pacicos
En primer lugar felicitarle por su blog en general, el cual encuentro muy interesante. Me he topado con él desde Australia buscando información sobre compraventa de inmuebles, poderes notariales y demás quebraderos de cabeza, pero he leído con avidez el resto de entradas, dada la calidez y las ganas que emanan de sus escritos. De nuevo, muchas felicidades.
Me he animado a escribir en esta entrada porque a mi parecer ha dejado sin acabar uno de los puntos que esperaba con más interés: el de la firma electrónica, entendiéndose la misma como la simple firma (o incluso encriptación) de un fichero digital utilizando un certificado electrónico. Veo en la entrada una mención a la misma para diferenciarla de la «firma digital manuscrita», pero terminan los párrafos sin entrar en detalles sobre esta posibilidad. Puede que no cambie nada sobre lo ya escrito, pero me gustaría conocer su educada opinión.
Saludos, y espero no deje de compartir sus conocimientos y experiencias.
Hola Eduardo.
Creo recordar que exactamente tiene el mismo valor el testamento ológrafo hecho con firma electrónica que con un dispositivo electrónico, literalmente digo «El problema es el mismo que hemos explicado antes, pues la jurisprudencia pide autógrafa total, y no parcial; mas formalmente esta posibilidad cumple los requisitos que literalmente impone el código civil».
No entro en mas detalles porque vale lo dicho con anterioridad, aunque te agradezco que expreses tus dudas y editaré el post para evitar que otros se queden con la misma duda que tu.
Saludos
Muchas gracias por su respuesta y edición, creo que queda mucho más claro el mencionarlo directamente.
Buenos días y buen año.
«Empiezo aclarando que eso no es firma electrónica, sino firma manual en un dispositivo electrónico.»
Dependiendo de cual sea el proceso de captación de la firma que se digitaliza, esa firma puede efectivamente ser una firma electrónica. En efecto, según el artículo 3.1 de la Ley 59/2003, FE, «la firma electrónica es el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante». La firma digitalizada, con ciertos requisitos, puede ser un medio de firma electrónica no criptográfica (puede asociarse -mediante hash- al documento electrónico garantizando la firma del concreto documento del que se trate y, en su caso, la no modificación del mismo).
P.ej. el sistema que se utiliza diariamente en el SEPE: https://boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-23399.
Saludos
Citas una ley cuya utilidad tras el reglamente eIDAS es escasa, pero siendo posible lo que dices, hablamos de firmas simples y no cualificadas