Quizá el título os suene raro, pero es absolutamente cierto, los problemas jurídicos que me ha causado la Lotería de Navidad y twitter, y que me han puesto de manifiesto cuan lejos está el Reglamento Notarial de ser una norma acorde con los tiempos y las necesidades de la sociedad actual.
Supongo que tengo una entrada pendiente explicando qué es twitter y sus utilidades para un Notario, como herramienta de información y de comunicación, pero voy a empezar al revés y hablaré de twitter como un entorno de trabajo para un Notario.
Estaba tranquilamente «bicheando» lo que se conoce como «Time Line», cuando veo un tuit en el que una letrada amiga, hablaba de compartir entre varios un décimo de la lotería de Navidad que se celebra hoy.
Atraído por la noticia, me incorporo a la conversación, y descubro que la idea es fantástica, pues diversos tuiteros que conozco hace tiempo (todos juristas, y además de las más variopintas disciplinas) estaban acordando que cada uno comprara un décimo de la lotería de hoy en su ciudad y si tocaba, compartiéramos el premio.
Más por diversión que por otra cosa, me animé a participar del juego, pero con ese espíritu malsano que nos caracteriza a los juristas, y entre otras cosas, se comentaba «Ya tenemos un Notario que levante acta del acuerdo«.
No soy de los que rechazan un guante que me tiran, y asumí el reto de levantar acta de dicho acuerdo, pero fulminantemente me surgieron dudas por todos sitios, y pude comprobar lo muy lejos que el Reglamento Notarial queda de servir a su función de hacer al Notario una herramienta de prevención de conflictos, y un cauce para evitar la dilatada y costosa solución judicial de dichos conflictos; por no decir de lo vetusto que resultan las normas jurídicas aplicables a la materia.
Trato con esta entrada de explicar los problemas jurídicos que me planteaba el reto, hasta donde llegué en su solución, e intentar exprimir los limitadísimos medios que nos ofrece el Reglamento Notarial en esta materia.
¿Quiénes celebran el acuerdo?
He hablado en este blog de las identidades virtuales, sin embargo en este caso he obtenido permiso virtual para colocar los nombres quienes hemos llegado en twitter al acuerdo de compartir siete décimos de navidad y somos @mablanco60 @MJLetrada @pdediost @angels_blaus @MagisterMaximus @gisb_sus y servidor de Uds @notarioalcala.
He puesto los hipervínculos porque cuento con su consentimiento (tuitero, pero consentimiento), y porque creo que es un elenco curiosísimo de identidades virtuales que hay en internet en general y en Twitter en particular.
Sólo se que todos somos juristas y de distintas especialidades, pero podrán comprobar que algunos ni se identifican como tales, otros ni se sabe su sexo, otros ni el nombre de pila, e incluso los hay como yo que se identifican por su profesión y posteriormente da sus datos completos.
Creo que en todo caso, es algo irrelevante, sean o no juristas, hombres o mujeres, sean lo que sean, siete personas han acordado en una red social compartir siete décimos de lotería.
¿Pero eso es un acuerdo? ¿eso es un contrato?
Por mi parte y teniendo en cuenta el artículo 1254 del Código Civil, no tengo ninguna duda, pues el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar una cosa o prestar algún servicio, y en el presente caso varias personas virtuales, al amparo de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 han acordado libremente algo no contrario ni a la ley, ni a la moral, ni al orden público.
El problema es que todo contrato, requiere según el artículo 1261 del Código Civil los tres requisitos de consentimiento, objeto y causa, que creo que debemos analizar en el caso concreto que nos ocupa, pues presenta una infinidad de problemas y matices jurídicos.
¿Y quién celebra el acuerdo?
Cuando el artículo 1261 del Código Civil establece como elemento esencial de todo contrato el consentimiento, evidentemente redactado según la más tradicional doctrina del derecho romano y en 1889, ni podía imaginarse la existencia de las personas virtuales (de hecho habría que empezar a discutir si existen o no las personas virtuales).
Por eso creo que más que del consentimiento hay que empezar a hablar de los sujetos del contrato que nos ocupa, aunque evidentemente abordaré también el tema del consentimiento, e intentaré resolver el interesantísimo debate jurídico-tuitero que se planteó.
Aunque en la teoría general del contrato se habla de consentimiento, objeto y causa; todos los manuales jurídicos estudian los contratos en particular, hablando de los elementos personales, reales y formales del contrato (o lo que es igual quién lo celebra, que contenido tiene, qué efectos produce, cómo se extingue, y cómo ha de formalizarse), por lo que creo que es más fácil seguir ese orden, pues especialmente el primero es el que considero de más interés.
¿Quiénes son los contratantes los perfiles de twitter o las personas que están detrás de esos perfiles?
Ya he escrito en este blog sobre las identidades virtuales aquí, aquí y aquí.
Creo firmemente que la identidad virtual existe, pero no como algo distinto de la persona física, sino como algo que puede crear una persona física o jurídica y que va más allá de lo que es el nombre comercial, la marca o la propiedad intelectual.
Por eso los contratantes son las personas físicas que están tras esos perfiles virtuales; lo curioso es que si entramos en cada uno de dichos perfiles, podremos comprobar como cada uno se identifica de diferente modo: unos (yo por ejemplo) usan su oficio y lugar de trabajo, pero entrando en el perfil se sabe nombre y dirección, otros hacen una abreviatura de su identidad real y especifican su profesión, e incluso hay quién no se sabe ni nombre, ni ubicación ni siquiera si es hombre o mujer, aunque se ve claramente por las cosas de las que habla que es jurista.
¿Y cómo sabemos qué personas están detrás de esos perfiles?
Cada vez que alguien se da de alta en twitter o en una red social tiene que dar un correo de contacto, y ese correo de contacto (para cuya averiguación habría que mandar una requerimiento judicial internacional a twitter -que está en USA-) puede servir para localizar a la persona, el problema es que la colaboración judicial internacional es escasa, y actualmente sólo hay colaboración en Europa y sólo respecto de delitos (por lo que la colaboración judicial fuera del ámbito penal, y sobre todo fuera de Europa es en la práctica inexistente -siendo que la mayoría de las empresas que operan en RRSS son estadounidenses-) .
También cada interacción en twitter se hace con un dispositivo electrónico que tiene asignada una IP que conoce twitter, por lo que cabría la misma solución.
No nos engañemos, pues la colaboración judicial internacional es casi nula, y la disponibilidad de las redes sociales para contribuir a ello más nula aún; para más inri las IP son consideradas un dato personal protegido por la LOPD, según reconoce el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de Ocutbre de 2014 (sobre la que me comprometo a hacer una entrada algo crítica).
Abordar el tema es complejo, y haría este post interminable, por lo que prometo un post sobre la posibilidad de dejar constancia en acta notarial de las IP, si bien anticipo, que hace tiempo expliqué a un rector universitario que yo creo firmemente que el Notario del futuro será un Hacker (esto es un especialista en privacidad y seguridad informática), así que gracias a mi amiga Doña Susana González Ruisánchez, os facilito un enlace algo más que interesante que permite resolver estos problemas, por otras vías menos jurídicas, pero muy prácticas, aunque de cuya legalidad y posibilidades de uso por un Notario, aún no me atrevo a opinar (eso si, me comprometo a escribir seriamente sobre el tema, y pido colaboración a mis compañeros para hacerlo).
¿Y las posibles suplantaciones de identidad?
¿Quién lo duda?
La cuestión no es si es posible, sino cómo evitarlo, y en ello la figura de la firma electrónica se ofrece como una solución interesantísima.
Me remito al enlace que os he puesto, y en el que explico que es la firma electrónica, sus utilidades, y sobre todo los retos que plantea para la sociedad en general y para el Notariado en particular, pero quizá ahora sea simplemente el momento de destacar que el acuerdo de compartir el décimo lo celebramos un Notario, cuatro abogados, un Magistrado y un Fiscal, todos tenemos firma electrónica, pero curiosa, sorprendente, y vergonzosamente hay que reconocer que nuestros respectivos organismos representativos, no han tenido la capacidad de interconectarnos, lo cual para un asunto como el que trata este post es irrelevante, pero discutiendo el tema por Twitter todos vimos fulminantemente las innumerables ventajas prácticas que supondría esta intercomunicación entre profesiones hermanas, y las utilidades que ello reportaría al ciudadano.
Llamo desde estas líneas al Consejo General del Notariado, al Consejo General de la Abogacía, y al Consejo General del Poder Judicial, a un ejercicio responsable de sus funciones, a una visión de futuro, y a que dejen de languidecer como dinosaurios frente a los retos que plantea la sociedad digital.
Por supuesto con ello se resolvería el tema en parte, pues lo que creo que hay que generalizar es la firma electrónica entre la ciudadanía y especialmente en el mundo de internet, pues si empresas como facebook, twitter, google, Windows, o incluso las empresas que hacen videoconsolas, no optan por esta solución (y creo que les conviene), poco o nada se puede hacer.
¿Y los vicios del consentimiento?
Por más tecnología que usemos, podremos saber si alguien es quién dice ser, pero si está o no en el pleno uso de sus facultades mentales, si su consentimiento es o no informado, si en el momento de prestar el consentimiento no se haya bajo el influjo del alcohol o estupefacientes etc, siempre requerirá una presencia física….o no.
En todo caso, internet y la tecnología actual ofrecen medios de comunicación interesantísimos sobre los que creo que debería de investigarse seriamente:
- Porque permite dar mensajes de forma más compresibles que un tradicional folleto.
- Porque permite que sea el ciudadano el que tranquilamente y con tiempo, cuando convenga a sus intereses pueda completar formularios que acrediten que sabe que está haciendo y cual es su estado mental.
- Porque pueden grabarse las comunicaciones (igual que se graban audiovisualmente los juicios).
- Porque en materia tecnológica hay investigaciones muy avanzadas en biométrica que debidamente encauzadas pueden servir de herramienta de ayuda.
Creo firmemente que la posibilidad de videoconferencias es un fenómeno aún por explotar, aunque nuevamente la seguridad y la privacidad son dos principios en los que debe de descansar toda la labor de investigación y jurídica (por ahora hablamos de un futuro….quizá no muy lejano).
No pueden los Notarios escatimar esfuerzos en investigar estos extremos, pues de hecho ya se investigan en otros ámbitos, pero sin tener esa seguridad y privacidad como norte primordial.
¿Qué contrato hemos celebrado?
Pues es de difícil definición este contrato, que entra a caballo en lo que son los contratos asociativos, y que me recuerda muchísimo al contrato de sociedad, o más bien al contrato por el que se constituye una comunidad de bienes.
Creo que no constituimos una sociedad, pese a que ponemos en común bienes con ánimo de obtener un beneficio, porque falta lo que se llama afeccio societatis, ninguno de los que celebramos el acuerdo tenemos intención ni interés más allá de participar en algo simplemente lúdico y en un momento puntual, ni muchísimo menos de crear un ente que adquiera una personalidad distinta de la que poseemos individualmente.
Sin embargo, y para que pudiéramos hablar de comunidad de bienes, y aunque alguno de los participantes proponía (con más cariño que interés jurídico) que en mi condición de Notario me hiciera cargo de los billetes de lotería, sería necesario un desplazamiento posesorio (así lo exige la teoría del título y del modo que establece el artículo 609 del Código Civil).
Lo cierto es que estamos hablando de un contrato de constitución de comunidad de bienes, y no del derecho real de condominio, por lo que la compraventa es válida por el mero consentimiento, y la tradición es simplemente una obligación de una de las partes contratantes, lo mismo sucede en el contrato por el que se constituye la comunidad de bienes (contrato por otra parte no regulado en nuestro ordenamiento jurídico).
En el presente caso, todos los participantes por mensaje directo nos hemos enviado una fotografía del décimo que hemos comprado ¿es eso una tradición? ¿es eso un desplazamiento posesorio? ¿cabe hablar de la tradición usando vías telemáticas?.
Mi respuesta es un rotundo si, pues junto con la tradición material, ya los romanos (que evidentemente de internet no tenían ni puñetera idea) aceptaban la tradición espiritual, la tradición ficticia y la tradición instrumental. Lo cierto es que internet no deja de ser una forma de comunicación, tan válida como otra cualquiera.
El artículo 1462 del Código Civil considera que salvo prueba en contra el otorgamiento de una escritura implica la entrega de la cosa o tradición, pero primero permite que la escritura disponga lo contrario, y segundo no prohíbe la posibilidad de otros tipos de tradiciones instrumentales (de hecho la jurisprudencia considera que por ejemplo una sentencia a estos efectos tiene el mismo valor que una escritura).
Pero es que el artículo 1463 considera que en bienes muebles (y un décimo de lotería lo es) el mero acuerdo traditorio implica tradición.
¿Es valido el acuerdo?
La respuesta y al amparo del artículo 1255 del Código Civil ha de ser forzosamente afirmativa.
Podremos discutir quienes son los que cerraron el acuerdo, podremos discutir su capacidad, podremos discutir si son o no identificables, podremos discutir que negocio jurídico se ha celebrado, pero lo que resulta indiscutible es que varias personas ha acordado algo no contrario ni a la ley, ni a la moral, ni al orden público.
La conclusión de todo lo hablado hasta ahora es evidente: El derecho tradicional es suficiente para resolver todos los problemas que se plantean, lo que falta es pasión jurídica para hacerlo y medios materiales.
¿Puedo levantar acta Notarial de dicho acuerdo?
La respuesta es negativa, pues tratándose de un contrato, necesariamente debe consignarse en escritura pública, según el artículo 144 del Reglamento Notarial, que deja muy claro que el objeto de:
- Una escritura pública es el documento notarial que tiene como contenido propio las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos de todas clases.
- Un acta es el documento notarial que tienen como contenido la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el notario, siempre que por su índole no puedan calificarse de actos y contratos, así como sus juicios o calificaciones.
El negocio sería por tanto el de constitución de una comunidad de bienes, y sería un documento de cuantía cuya base sería la suma de los décimos puestos en común (tranquilos que sería la base mínima).
¿Hay alguna alternativa para levantar acta y formalizar de forma más económica el acuerdo?
Pues si, cabría levantar acta de los décimos puestos en común, siempre y cuando un Notario entrara en mi TL (obviamente con mi permiso, pues yo soy el titular de la cuenta, y el tener el nombre y usuario de la cuenta es tan prueba de titularidad como el tener las llaves de la casa en la que tengo que levantar acta).
Viendo los mensajes directos recibidos (DM en el lenguaje tuitero) podría hacer una impresión por pantalla tanto de las fotografías recibidas como de sus remitentes.
El problema es que ese acta ni acredita la identidad de los remitentes, ni tampoco el acuerdo celebrado, y para nada el Notario entraría a evaluar la legalidad del mismo (pero por un coste económico algo podría conseguirse -coste que en caso de tocar alguno de los premios podríamos considerar pírrico-, aunque su utilidad judicial sería muy limitada).
Sin embargo encontrar la IP de los dispositivos que envían los mensajes es factible, y dado que esos dispositivos, por voluntad de sus usuarios han contactado con el mío, no veo inconveniente en constatar en acta notarial esa IP (cosa distinta es el valor que ello pueda tener en juicio).
¿Puedo yo levantar acta?
Al ser yo parte del negocio, no puedo autorizar mi propio acta, pues el artículo 139 del Reglamento Notarial dispone:
Los notarios no podrán autorizar escrituras en que se consignen derechos a su favor, pero sí las que en sólo contraigan obligaciones o extingan o pospongan aquellos derechos, con la antefirma «por mí y ante mí».
En tal sentido, los Notarios podrán autorizar su propio testamento, poderes de todas clases, cancelación y extinción de obligaciones. De igual modo podrán autorizar o intervenir en los actos o contratos en que sea parte su cónyuge o persona con análoga relación de afectividad o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, siempre que reúnan idénticas circunstancias.
No podrán, en cambio, autorizar actos jurídicos de ninguna clase que contengan disposiciones a su favor o de su cónyuge o persona con análoga relación de afectividad o parientes de los grados mencionados, aun cuando tales parientes o el propio Notario intervengan en el concepto de representantes legales o voluntarios de un tercero.
Exceptúase el caso de autorización de testamentos en que se les nombre albaceas o contadores-partidores y los poderes para pleitos a favor de los mencionados parientes.
Resulta que es curioso que si puedo dejar constancia en acta de mi compromiso de compartir el décimo que yo compré, aunque no lo haya hecho, sirva este post de firme compromiso de no dar un duro a mis compañeros de peña, con los que (si toca el décimo que poseo) pretendo gastarme hasta el último duro en todo lo que seamos capaces de comer y beber mientras dure el premio (si fuera el gordo, viaje y habitación de hotel incluida, y por supuesto con sus respectivas parejas).
¿Puede hacerlo un compañero mío al que requiera telemáticamente?
No puedo negar que para abordar este tema he consultado con diversos compañeros, pero todos coinciden en que sólo mis compañeros de plaza podrían hacerlo.
¿Cuál es el problema?, pues que he dicho cientos de veces que hay Notarios de todos los colores, y en mi plaza hay fantásticos compañeros con los que tengo una sana competencia, e incluso en según que cosas saben más que yo, pero de esto de internet digamos que andan pelín «justitos».
Botón de muestra es que uno de ellos me llamó para consultarme un tema; le comenté que uno de los post de este blog lo aborda, por lo que me pidió que se lo pasara, ante lo que copié y pegué el hipervínculo en un correo electrónico. ¿Qué pasó? pues que al rato recibí una llamada diciendo que no le había adjuntado el archivo y que sólo le había enviado un correo con una línea de texto completamente ininteligible (y eso que me molesto en que mis hipervínculos sean limpios para «San Google»).
Lo cierto es que (como dice mi preparador) «el Notario fuera de su distrito, pierde la fe» (art 116 del Reglamento Notarial).
¿Es sensata esa postura en el actual Reglamento Notarial? ¿puedo levantar un acta de una web alojada en Afganistán y no puedo sustituir telemáticamente a un compañero con mi firma electrónica?…..simplemente ridículo.
¿Y el requerimiento al Notario?
Confieso que de todo lo que he estudiado este tema, lo que más apasionante me ha resultado era el estudio del requerimiento al Notario, pues el artículo 3, dispone que «El Notariado, como órgano de jurisdicción voluntaria, no podrá actuar nunca sin previa rogación de sujeto interesado, excepto en casos especiales legalmente fijados».
Rápidamente me surgió la duda de si un mensaje o un mensaje directo por twitter puede ser aceptado como requerimiento por un Notario.
Lo cierto es que rápidamente me vinieron a la cabeza dos tipos de actas notariales que el Notario autoriza sin que haya requerimiento por escrito previamente realizado, como son las actas de protesto, y las actas de fijación de saldo.
Resulta cuando menos curioso que en ambos casos sea el requirente una entidad de crédito, y ningún problema haya en que el Notario, por si y ante si haga constar que ha sido requerido, mientras que en los demás casos si sea necesario.
Lo cierto es que ya he prometido criticar severamente (quizá mejor que criticar explicar debidamente) la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 2.014, pero dejo apuntado que con el consentimiento de quien interviene en una comunicación o con una orden judicial (obviamente en el caso del Notario ese consentimiento y el interés legítimo es fundamental) no hay problema alguno en aceptar estos requerimientos, y a tal efecto apunto:
- Que ya el 29 de Noviembre de 1984 en relación a conversaciones telefónicas el mismo Tribunal Supremo aseguraba que no hay secreto en las comunicaciones para aquel a quien la comunicación se dirige, y su uso no contraviene el artículo 18.3 de la Constitución, sin perjuicio de que su revelación a terceros pueda violar la intimidad del otro interlocutor.
- El 23 de Marzo de 2003 también el Tribunal Supremo (en este caso en sede penal) considera que no hay vulneración del secreto de las comunicaciones si la víctima de un chantaje autoriza a la Guardia Civil para que registre sus conversaciones telefónicas.
- El 26 de Enero de 2010 afirma el mismo Tribunal Supremo que el consentimiento para que la policía examine un teléfono móvil no precisa de la asistencia de abogado defensor, aunque exige consentimiento expreso.
- El 26 de Julio de 2010 aborda el Tribunal Supremo el problema de las sustracción de un teléfono móvil y la posibilidad de una orden judicial de interceptación del teléfono a partir de su IMEI.
- El 3 de Diciembre de 2.012 aborda el Tribunal Supremo la posibilidad de identificar a comunicantes por la IP, reconociendo que son meros indicios que deberán de ser ponderados debidamente con otros que hagan verosímil la identidad de los comunicantes, si bien esta sentencia dictada en materia penal quizá sería otra cuando hablamos de derecho civil, pues en derecho civil no hay presunción de inocencia.
En definitiva, que una diversión tuitera ha despertado las meninges de un Notario de pueblo, y ha servido a siete juristas para pasar un buen rato, pero para aprende fundamentalmente que «hay mucho por hacer».