La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Septiembre de 2014, vuelve nuevamente sobre las cláusulas suelo, y al igual que ya lo hizo la sentencia de 9 de Mayo de 2013, han hecho que más de uno tenga la brillante idea de convertir a los Notarios en diseñadores gráficos.
Con esta entrada es simplemente trato de explicar que los Notarios seremos guapos o feos, más o menos didácticos, más o menos profesionales, pero un Notario no es un diseñador gráfico; igualmente intentaré explicar cómo leemos las escrituras, qué actitud ha de tener el ciudadano, y trataré de aportar alguna solución al problema de la necesaria información del consumidor.
Lo cierto es que: Jueces y Notarios no creamos, sino que aplicamos normas jurídicas; o dicho de otra forma, no hacemos lo que queremos, o lo que consideramos justo.
Por encima de nosotros está la ley, y esa ley es la que tenemos que aplicar; no trabajamos como nos da la gana, sino como las normas jurídicas nos obligan a trabajar (aunque tampoco voy a negar que la pasión que cada uno ponga en su trabajo influye más de lo que parece; y poca pasión veo en muchos juristas en general y notarios en particular) .
En las demandas de estas dos sentencias (aunque he visto que es una constante en otras muchas sentencias relativas a la cláusula suelo) de una u otra forma, se trata de hacer ver que la falta de transparencia de la cláusula suelo puede comprobarse, tan fácilmente como que dicha cláusula suelo no se ha destacado en negrita, subrayado, en incluso cambiando el tipo o color de la letra de la escritura (extremos estos que para nada entra a valorar el Tribunal Supremo, cuya línea argumental va por cauces completamente diferentes, y se centra en la transparencia del proceso negociador del préstamo).
Botón de muestra de lo que digo es la sentencia del juzgado de lo mercantil de Jaén de 2 de Julio de 2.014, que más de uno me ha citado, pero que deliberadamente enlazo, pues esta sentencia no dice cómo hay que redactar una escritura, sino que cita a un compañero mío (Fernando Olaizola) y una revista (Revista de derecho Notarial) en la que no se indica cómo hay que redactar la escritura, sino la forma de actuación de la banca y especialmente la documentación que esta debe entregar al ciudadano antes del otorgamiento de la escritura.
Comprendo que una escritura es un documento aburridísimo, pero lo cierto es que estamos hablando de derecho y no de publicidad, en el mundo del derecho, lo que prima es el contenido y la forma no es tratada como algo estético.
Entre ver un debate televisivo sobre economía, o una pelea entre Rosa Benito y Belén Esteban, es mucho más entretenido lo segundo (es más confieso que todas las tardes antes de ir al despacho, pongo un ratito el Sálvame, pues las ganas que te entran de trabajar tras ver el programa cinco minutos son espectaculares).
Pero ni un juzgado ni una notaría están para hacer espectáculo, incluso tampoco un banco; comprendo que el diseño atrae la atención y facilita la comprensión, pero cuando una cosa es seria, hay que tratarla como tal, pues en otro caso el mensaje que llega es equívoco y la información falsa.
Anticipo que lo importante no es cómo se redacta la escritura, sino cómo la lee el Notario, así como que si lo que queremos es que haya transparencia en el proceso de negociación del préstamo hipotecario, hay que adoptar soluciones eficaces, pero la eficacia: ni se consigue con diseño, ni abrumando a una persona con más información de la que es capaz de asumir.
El notario no puede redactar la escritura con el formato que le de la gana
Quizá les sorprenda, pero lo cierto es que en el arancel notarial, la escritura no sólo tiene un coste en función de la cuantía del negocio, sino que además el número de folios de la escritura incide en su coste (de hecho en una hipoteca el Notario gana más por los folios de la escritura, que por la cuantía del préstamo).
Para evitarle tentaciones al notario de hacer escrituras más extensas (y por tanto más caras) así como para que el coste de un Notario sea el mismo en toda España, el Reglamento Notarial en su artículo 155, regula detenidamente el número de líneas de cada folio, e incluso los márgenes en los que puede redactarse una escritura, y sílabas que pueden usarse.
Por si tienen interés cojan cualquier escritura y comprobarán que su cara impar tiene veinte líneas, la par veinticuatro líneas; que los márgenes son un cuarto de folio a la izquierda y pequeño espacio a la derecha , y que cada línea tiene aproximadamente quince sílabas.
De hecho, y para evitar problemas todos los Notarios tenemos nuestros ordenadores programados para que automáticamente se cumpla esa regla.
Algunos pretenden que se cambie incluso el color de la letra, pero mientras las impresoras laser sean en blanco y negro resulta imposible, y usar impresoras de inyección de tinta, amén de costoso, haría que el mero hecho de imprimir una escritura de treinta o cuarenta folios a doble cara supusiera un largo periodo de espera del ciudadano.
Pero lo cierto es que el artículo 155 del Reglamento Notarial, está ahí y poquísimo margen permite al Notario en el diseño de la escritura, salvo escoger el tipo de letra (y aún así algunos tipos de letra no permiten respetar los requisitos indicados -por lo que se suele escoger la letra tipo Arial o Courier New) alguna negrita y algún subrayado.
¿Y qué es importante y debe de destacarse en un préstamo hipotecario?
Realizo esta reflexión porque me acuerdo de la famosa anécdota en la que el rico del pueblo le comentaba al novio de su hija «Pillín….que te casas con mi hija por el interés», «¿interés?» respondió el futuro yerno «el interés se lo mete Ud por donde le quepa….yo me caso por su capital».
El interés en un préstamo es tan poco importante, que simplemente el Código Civil, considera que es necesario pacto expreso, pues en otro caso el préstamo no devenga interés (art 1755), la cláusula suelo tendrá toda la repercusión social que se quiera que tenga (y eso no lo discuto) pero es un pacto accesorio de otro pacto accesorio.
Ahora toca destacar la cláusula suelo, pero si el centro de interés social en el futuro se desplaza a el interés de demora, la comisión de apertura, o otra cláusula ¿Qué hacemos? ¿ponemos en negrita toda la escritura?.
Lo cierto y verdad, es que absolutamente todo lo que se pacta en la escritura de préstamo hipotecario es importante, simplemente porque si no, no se hubiera redactado, todo en mayor o menor medida configura el negocio.
Hace bien el Tribunal Supremo y la legislación en resaltar la importancia de la fase precontractual, y ni culpabiliza ni reprocha absolutamente nada al Notario, pues la realidad es la realidad, aunque como Notario, me gustaría tener mayor margen de maniobra en la defensa del consumidor.
Es más tan poco importante considera la cláusula suelo, que si llegara a considerarla elemento esencial del negocio, habría tenido que declarar nulo el contrato, lo cual fulminantemente obligaría al prestatario a la inmediata devolución del capital (lo cual es imposible en la práctica).
Hace muy mal es el legislador, no dando intervención al Notario en esa fase precontractual, pues por más información que se obligue a dar al Banco, este es parte interesada y dará siempre la información que convenga a sus intereses, no siendo muy recomendable poner al lobo a cuidar de las ovejas.
Cuenta la sociedad española con los Notarios, que no sólo saben de derecho, sino de economía, y cuyo asesoramiento previo al otorgamiento de una escritura es gratuito, y me parece un auténtico desperdicio no aprovechar este potencial.
Sinceramente imponer como obligación (no como derecho renunciable, tal y como sucede hoy en día) que el ciudadano acuda a la Notaría a examinar la oferta vinculante, que se haga constar estos extremos en acta, e imponer al banco el coste de dicho acta (máxime cuando aún quiero saber el fundamento de esa comisión de apertura que se cobra al cliente -y sobre la que habría mucho que escribir, pero que nadie tiene interés en hacerlo-) no me parece ningún disparate.
Tampoco me parece mal adoptar medidas eficaces para impedir que al amparo del derecho de libertad de elección del Notario, una y otra vez sea la banca la que acuda al Notario que sea «más cómodo» o que más convenga a sus intereses, y que poquísimos sean los ciudadanos que saben que son ellos los que tienen derecho a elegir Notario, y menos los que ejerzan ese derecho.
La lectura que hace el Notario
Es cierto que el Reglamento Notarial, el ciudadano tiene derecho a leer por si mismo la escritura (art 193), no obstante:
- En diecisiete años de ejercicio profesional dicho derecho si acaso lo he visto ejercer cinco ciudadanos.
- El Reglamento Notarial no pide que el Notario lea la escritura, sino que la lea de modo que «el notario hubiera comunicado el contenido del instrumento con la extensión necesaria para el cabal conocimiento de su alcance y efectos, atendidas las circunstancias de los comparecientes».
- Es la forma de explicar el Notario y no la forma de la escritura lo que hará que se entienda o no su contenido.
- Se entienda o no el contenido, es obvio que como dice mi compañero y amigo Antonio Ripoll Soler, «a la notaría hay que acudir con los deberes hechos», y no puede en el tiempo que se tarda en leer una escritura tomar una decisión mínimamente reflexiva sobre la cláusula suelo, máxime si hablamos de un préstamo en el que se pide un dinero que se necesita (cosa genialmente analizada por el Tribunal Supremo).
- El derecho a examinar la escritura en los tres días anteriores es un derecho que existe, pero no es que jamás he visto ejercerlo, sino que de hecho no se puede ejercer pues es más que frecuente que la minuta bancaria llegue a la Notaría el día anterior a la firma, si no el mismo día.
Por más lectura, por más explicaciones, por más obligaciones y límites que se pongan, también es recomendable una actitud mínimamente activa en el ciudadano, y como Notario, no es que me duela profundísimamente ver como día si, día también comparecen personas en mi despacho dándome a entender (con su actitud y prisas) que soy una mera formalidad, y ver que luego el culpable de esa actitud soy yo, te hace sentir cosas de difícil explicación.
Nuevamente no puedo evitar acordarme del post de mi compañero Antonio Ripoll Soler, en el que informa de las cincuenta preguntas que habría que hacer antes de firmar un préstamo, y cómo la triste realidad es que jamás me hacen alguna de ellas; o cómo día a día intento explicar las cosas de las que habla mi compañero, y de una u otra forma el propio ciudadano me pide que «no me enrolle».
Negar la situación de inferioridad del ciudadano en la negociación de un préstamo hipotecario, es negar la evidencia; pero también negar que alguna responsabilidad tiene por su actitud pasiva en la defensa de sus intereses, tampoco creo que lleve a buen puerto (aunque creo firmemente que todo esfuerzo en explicar cuales son los derechos del consumidor y animarles a su ejercicio es poco).
Finalmente me reservo para posteriores post explicar:
- Cómo los bancos abusan impunemente de su derecho a que la escritura se redacte según minuta ( y no se tomen medidas para atajar este abuso).
- Cómo me resulta inconcebible que pocos bancos prohíban a sus directores acudir a la firma, y en ese momento de la verdad presentan a unos gestores que hacen su trabajo lo más dignamente que pueden, pero sin medios ni atribuciones.
- Como la dirección general de los registros y del notariado, aparentando una preocupación por el consumidor, está distorsionando gravísimamente el mercado, diciendo un disparate jurídico tras otro, día sí día también, dictado resoluciones que de ser elaboradas por un estudiante de derecho provocarían un suspenso automático, causando más problemas de los que ya de por si existen hoy en día, y anteponiendo los intereses de un cuerpo profesional por encima de los de ese consumidor al que trata de defender.
Hace tiempo oí decir que: la patria es al militar, lo que el pueblo es al político, y la constitución al mal jurista (el recurso al que acudir cuando no hay argumentos), ahora está la moda del consumidor, pero ese consumidor es tratado como una mera mercancía, y en el fondo sigue desinformado y abandonado, mientras a muchos se les llena la boca (al mismo tiempo que la cartera).
Hay que buscar soluciones.
Francisco dixit ….» pongo un ratito el Sálvame, pues las ganas que te entran de trabajar tras ver el programa cinco minutos son espectaculares).»
Lástima que lo suyo no sea contagioso.
Es verdad, siento mucho que ese programa no me llegue de la misma manera que a otros ciudadanos, pero confieso que aún no he entendido ni como es posible que todos los días los leones maten a la misma gacela en la dos, ni como es posible que en el Sálvame todos los días se peleen (aunque tampoco me he llegado a enterar exactamente por qué llevan cinco años peleándose todos los días).
Un saludo
Curioso el 155 del Reglamento Notarial, yo pensaba que lo hacíais más o menos igual pero no estaba regulado en ningún lado (de hecho pensaba que algún espabilado lo haría más grande para meter más folios).
Respecto al tema del consumidor, más que un problema de que no lo entienda o lo deje de entender o de que se le defienda o no lo veo como una desidia por su parte, no quieren entenderlo; pides más participación activa, ¿Para qué?, ¿Para que vayan de mal humor a la Notaría ya que la Ley obliga a ver lo que van a firmar tres días antes? La cuestión de fondo es desidia y falta de interés, de ver el fin (ya tengo un piso) pero no los medios y sus riesgos (Para ello me he hipotecado y me han puesto una espada de Damocles encima por las cláusulas contractuales).
Si se llegase a aplicar lo que dices no niego que irían más informados en el momento de la firma y descubrirían cosas que ha metido el banco sin avisar, pero a priori irían con bastante más desgana y con ganas de «pasar el trámite», e incluso con mal humor.
La solución es inculcar a la gente que al notario no sólo se va a firmar y que, al margen de la protección que da el notario, son ellos mismos quienes han de velar por sus intereses, que no hay nadie mejor que uno para conocerlos y defenderlos y, por otra parte, que como son adultos responsables, han de ser conscientes de que lo que se acuerda se respeta, y sino no haber aceptado, pero como eso implicaría admitir responsabilidades y nadie quiere, el Legislador, para cubrirse las espaldas y que todo siga como está, nos obliga a escribir 100 veces «Sé que hay una cláusula suelo en mi hipoteca y que puede ser abusiva»; como a los niños pequeños, vamos.
No puedo estar más de acuerdo con lo que dices, de hecho, este blog es un esfuerzo (que en lo personal no dudes hay ocasiones que me resulta casi titánico) de intentar hacer ver al ciudadano la importancia de lo que hace, a asumir la responsabilidad de sus actos y de acercar mi oficio a ellos, pero soy muy consciente de las dificultades, aunque ello para mi simplemente sea un reto.
Un abrazo
Pues a mi juicio no es necesario un diseño grafico notarial en esta materia sino que bastaría que, simplemente, se cumpliera con la normativa sobre transparencia bancaria.
En fase precontractual o de negociaciones, el banco debe de informar al cliente de las condiciones financieras de una manera adecuada, que permitan la comprensibilidad real de lo que van a firmar los prestatarios
Resulta obvio decir, porque así lo ha demostrado continuamente la practica, que las entidades bancarias entregaban a los prestatarios la preceptiva oferta vinculante el mismo día de la escritura, e incluso después de haberse firmado ésta (y aprovechaban y les hacían firmar el seguro de vida…de hogar….etc)
Es decir, se preocupaban más de acreditar documentalmente que se había facilitado una información precontractual suficiente que de llevar a cabo la propia información, lo que reduce las ofertas vinculantes, en la mayoría de los casos, a meros formalismos.
Discrepo con D. Francisco cuando refiere que hace mal el legislador no dando intervención al notario en fase precontractual. Y discrepo por dos motivos:
– Uno, porque encarecería de forma innecesaria las negociones con el banco, que no siempre llegan a buen término: se trata de un coste y de un trámite perfectamente evitable y, en todo caso, no debería quedar reducido al Notario, sino que podría intervenir perfectamente un abogado u otro profesional que tuviera conocimientos en la materia (insisto en que lo importante al principio no es acreditar que se ha suministrado la información necesaria sino suministrarla realmente)
– Y dos, y fundamentalmente, porque el notario tiene un papel decisivo en esta materia de clausula suelo ya que, de conformidad con la Orden de 5/5/1984, el Notario tiene que advertir, entre otros extremos:
– De las discrepancias entre la oferta vinculante y las clausulas financieras
– Y de que se hubieran establecidos límites a la variación de tipo de interés
O dicho de otra forma: ¿por qué tiene que intervenir el notario en fase precontractual si está previsto legalmente que en el otorgamiento de la escritura éste advierta de la existencia de la limitación del tipo de interés? ¿acaso puede dar en fase precontractual una información que no podría dar en el acto del otorgamiento?
Y digo mas. Entiendo que el notario no debe limitarse a mencionar la existencia de un límite a la variación del tipo de interés, sino que además tiene que explicar lo que es ese pacto, que trascendencia tendrá para el prestatario
Obviamente, la entidades bancarias no pueden delegar su obligación de transparencia en la información que suministre el notario. Ellas son las primeras obligadas en dar un información completa, detallada, clara y comprensible de la operación.
Pero lo que está claro, al menos a mi juicio, es que el papel del notario no debe quedar limitado a hacer constar en la escritura, al final, como una advertencia anecdótica, que existe una clausula de limitación de tipo de interés, que es lo, lamentablemente, y según es de ver en el panorama judicial actual, parece que ha ocurrido en la inmensa mayoría de los casos
¿Es esa la intención del legislador al redactar el art. 7 de la orden antes referida? ¿tiene sentido obligar a un profesional a que advierta de la existencia de algo a un cliente (lego en la materia la mayoría de las veces) sin explicarle el significado de ese algo? Sobran comentarios
Por decía que no hace falta un diseño gráfico notarial sino que bastaría con que se cumpliera realmente la normativa sobre transparencia bancaria en este país y no nos quedemos en los meros formalismos para acreditar una información que nunca se dio.
Pero como esto no ocurre, es por lo que en los procedimientos judiciales, y con la intención de dejar constancia de que no se recibió información completa (jurídica y económica) de la clausula suelo, se tiene que acudir a detalles tan reveladores de esa falta de información como es la forma en la que esta redactada, sin resalte de ningún tipo que, en palabras de nuestro TS, hacen que pasen desapercibidas para el común de los mortales
Interesantísimas aportaciones Alejandro, aunque no comulgo completamente con ellas, por lo que si me lo permites abro contigo un debate, que espero sea fructífero para los dos, así que espero tu respuesta, si bien me voy a centrar en parte de tus comentarios, simplemente por agotar los debates uno a uno, y hacer mínimamente inteligible este diálogo.
En que la transparencia y claridad en la negociación debe de producirse en fase precontractual, es algo que no decimos los dos, sino que es el eje central del tema según la jurisprudencia, por lo que permíteme que intente defender mi profesión y argumentar contra los más que sensatos argumentos que tu aportas.
Dices que la intervención del Notario en fase precontractual encarecería los costes de la operación, aunque creo que o no has leído bien, o no he sabido expresarme, pues en ningún momento digo que dicho coste deba de asumirse por el ciudadano, y lo que sostengo es que sea un coste a satisfacer por el banco
Con el Arancel Notarial en la mano, el coste de ese acta difícilmente supera los 100€, lo cual creo que es: una cifra muy moderada en relación a los servicios de cualquier profesional (y no digo jurídico) y una cifra ridícula, si la incluimos dentro de la comisión de apertura, cuya explicación se me antoja imposible (por ejemplo jamás he visto que en un bar te cobren por abrirte la puerta).
Con muy buen criterio planteas la posibilidad de que al final la operación no llegue a buen puerto, pero has de tener en cuenta que hablo de la intervención del Notario, en una fase precontractual en la que las posibilidades de retorno, son muy remotas, pues no es la fase en la que el ciudadano entra pidiendo información, sino una fase en la que ya hay una tasación de la finca, y una oferta vinculante para el banco (no olvidemos que si es vinculante, es porque el único que puede dar marcha atrás es el ciudadano).
Si hablamos de costes contractuales, no podemos olvidar las tasaciones (cuyo coste como mínimo triplica estas actas que propongo) y que por otra parte paga el ciudadano, cuando sólo benefician al banco, siendo que yo propongo algo que debe de pagar el banco, y que beneficia al ciudadano.
Nada tengo que decir sobre la intervención de cualquier profesional que no sea Notario, especialmente economistas y abogados, pues están más que sobradamente cualificados para el desempeño de esta tarea. Simplemente ofrezco mis servicios, pero por supuesto que ni son mejores ni peores, aunque si quisiera aportar dos ventajas que supone la intervención Notarial: una que queda constancia fehaciente de que ha existido una real posibilidad de información al ciudadano (hay que pensar que no sólo se trata de informar al ciudadano, sino que también el banco pueda demostrar en juicio que la información ha existido -precisamente por eso también creo que es el banco quien debe de pagar los servicios-) la otra es que la actividad notarial está regulada por Arancel, por lo que las ventajas económicas son muy importantes.
Nada tengo que añadir a que la documentación se aporta en el último minuto (mi «record» es recibirla media hora antes de cita), precisamente ese acta previa, evitaría este tipo de actividades, de las que el máximo perjudicado es el ciudadano (no nos engañemos, el banco también se ve perjudicado, pues la batería de sentencias que está recibiendo la banca, afecta muy seriamente a sus intereses de marca y económicos).
Las advertencias del Notario no son un rito o una formalidad, sino simplemente inútiles, una persona que lleva de una hora a hora y media oyendo hablar del complejo negocio del préstamo hipotecario, simplemente llega un momento en el que está sobresaturada de información, o dicho de otra forma, por más información que reciba no puede procesarla.
Por lo demás, centras mucho el debate en la famosa «cláusula suelo», pero en el fondo es una simple cláusula más, y la información ha de ser completa, precisamente por eso, el problema es el de dar al ciudadano tiempo para que pueda acceder a la información, procesarla, entenderla y tomar una decisión muy importante para su vida de forma consciente.
Me gusta mucho el debate que planteas, así que emplazo a contestar, pues puede que no tenga razón, pero se que ambos buscamos el mismo fin, que no es otro que ayudar al ciudadano.
Un saludo
Precisamente por ello, imponer como obligación lo que ahora es un derecho de acudir tres días antes, puede provocar que la información sea verdaderamente eficaz y no un mero rito; simplemente te «lanzo el guante» de preguntarte si las obligaciones que impone la ley son o no eficaces