La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Septiembre de 2014, vuelve nuevamente sobre las cláusulas suelo, y al igual que ya lo hizo la sentencia de 9 de Mayo de 2013, han hecho que más de uno tenga la brillante idea de convertir a los Notarios en diseñadores gráficos.

Con esta entrada es simplemente trato de explicar que los Notarios seremos guapos o feos, más o menos didácticos, más o menos profesionales, pero un Notario no es un diseñador gráfico; igualmente intentaré explicar cómo leemos las escrituras, qué actitud ha de tener el ciudadano, y trataré de aportar alguna solución al problema de la necesaria información del consumidor.

Lo cierto es que: Jueces y Notarios no creamos, sino que aplicamos normas jurídicas; o dicho de otra forma, no hacemos lo que queremos, o lo que consideramos justo.

Por encima de nosotros está la ley, y esa ley es la que tenemos que aplicar; no trabajamos como nos da la gana, sino como las normas jurídicas nos obligan a trabajar (aunque tampoco voy a negar que la pasión que cada uno ponga en su trabajo influye más de lo que parece; y poca pasión veo en muchos juristas en general y notarios en particular) .

En las demandas de estas dos sentencias (aunque he visto que es una constante en otras muchas sentencias relativas a la cláusula suelo) de una u otra forma, se trata de hacer ver que la falta de transparencia de la cláusula suelo puede comprobarse, tan fácilmente como que dicha cláusula suelo no se ha destacado en negrita, subrayado, en incluso cambiando el tipo o color de la letra  de la escritura (extremos estos que para nada entra a valorar el Tribunal Supremo, cuya línea argumental va por cauces completamente diferentes, y se centra en la transparencia del proceso negociador del préstamo).

Botón de muestra de lo que digo es la sentencia del juzgado de lo mercantil de Jaén de 2 de Julio de 2.014, que más de uno me ha citado, pero que deliberadamente enlazo, pues esta sentencia no dice cómo hay que redactar una escritura, sino que cita a un compañero mío (Fernando Olaizola) y una revista (Revista de derecho Notarial) en la que no se indica cómo hay que redactar la escritura, sino la forma de actuación de la banca y especialmente la documentación que esta debe entregar al ciudadano antes del otorgamiento de la escritura.

Comprendo que una escritura es un documento aburridísimo, pero lo cierto es que estamos hablando de derecho y no de publicidad, en el mundo del derecho, lo que prima es el contenido y la forma no es tratada como algo estético.

Entre ver un debate televisivo sobre economía, o una pelea entre Rosa Benito y Belén Esteban, es mucho más entretenido lo segundo (es más confieso que todas las tardes antes de ir al despacho, pongo un ratito el Sálvame, pues las ganas que te entran de trabajar tras ver el programa cinco minutos son espectaculares).

Pero ni un juzgado ni una notaría están para hacer espectáculo, incluso tampoco un banco; comprendo que el diseño atrae la atención y facilita la comprensión, pero cuando una cosa es seria, hay que tratarla como tal, pues en otro caso el mensaje que llega es equívoco y la información falsa.

Anticipo que lo importante no es cómo se redacta la escritura, sino cómo la lee el Notario, así como que si lo que queremos es que haya transparencia en el proceso de negociación del préstamo hipotecario, hay que adoptar soluciones eficaces, pero la eficacia: ni se consigue con diseño, ni abrumando a una persona con más información de la que es capaz de asumir.

El notario no puede redactar la escritura con el formato que le de la gana

Quizá les sorprenda, pero lo cierto es que en el arancel notarial, la escritura no sólo tiene un coste en función de la cuantía del negocio, sino que además el número de folios de la escritura incide en su coste (de hecho en una hipoteca el Notario gana más por los folios de la escritura, que por la cuantía del préstamo).

Para evitarle tentaciones al notario de hacer escrituras más extensas (y por tanto más caras) así como para que el coste de un Notario sea el mismo en toda España, el Reglamento Notarial en su artículo 155, regula detenidamente el número de líneas de cada folio, e  incluso los márgenes en los que puede redactarse una escritura, y sílabas que pueden usarse.

Por si tienen interés cojan cualquier escritura y comprobarán que su cara impar tiene veinte líneas, la par veinticuatro líneas; que los márgenes son un cuarto de folio a la izquierda y pequeño espacio a la derecha , y que cada línea tiene aproximadamente quince sílabas.

De hecho, y para evitar problemas todos los Notarios tenemos nuestros ordenadores programados para que automáticamente se cumpla esa regla.

Algunos pretenden que se cambie incluso el color de la letra, pero mientras las impresoras laser sean en blanco y negro resulta imposible, y usar impresoras de inyección de tinta, amén de costoso, haría que el mero hecho de imprimir una escritura de treinta o cuarenta folios a doble cara supusiera un largo periodo de espera del ciudadano.

Pero lo cierto es que el artículo 155 del Reglamento Notarial, está ahí y poquísimo margen permite al Notario en el diseño de la escritura, salvo escoger el tipo de letra (y aún así algunos tipos de letra no permiten respetar los requisitos indicados -por lo que se suele escoger la letra tipo Arial o Courier New) alguna negrita y algún subrayado.

¿Y qué es importante y debe de destacarse en un préstamo hipotecario?

Realizo esta reflexión porque me acuerdo de la famosa anécdota en la que el rico del pueblo le comentaba al novio de su hija “Pillín….que te casas con mi hija por el interés”, “¿interés?” respondió el futuro yerno “el interés se lo mete Ud por donde le quepa….yo me caso por su capital”.

El interés en un préstamo es tan poco importante, que simplemente el Código Civil, considera que es necesario pacto expreso, pues en otro caso el préstamo no devenga interés (art 1755), la cláusula suelo tendrá toda la repercusión social que se quiera que tenga (y eso no lo discuto) pero es un pacto accesorio de otro pacto accesorio.

Ahora toca destacar la cláusula suelo, pero si el centro de interés social en el futuro se desplaza a el interés de demora, la comisión de apertura, o otra cláusula ¿Qué hacemos? ¿ponemos en negrita toda la escritura?.

Lo cierto y verdad, es que absolutamente todo lo que se pacta en la escritura de préstamo hipotecario es importante, simplemente porque si no, no se hubiera redactado, todo en mayor o menor medida configura el negocio.

Hace bien el Tribunal Supremo y la legislación en resaltar la importancia de la fase precontractual, y ni culpabiliza ni reprocha absolutamente nada al Notario, pues la realidad es la realidad, aunque como Notario, me gustaría tener mayor margen de maniobra en la defensa del consumidor.

Es más tan poco importante considera la cláusula suelo, que si llegara a considerarla elemento esencial del negocio, habría tenido que declarar nulo el contrato, lo cual fulminantemente obligaría al prestatario a la inmediata devolución del capital (lo cual es imposible en la práctica).

Hace muy mal es el legislador, no dando intervención al Notario en esa fase precontractual, pues por más información que se obligue a dar al Banco, este es parte interesada y dará siempre la información que convenga a sus intereses, no siendo muy recomendable poner al lobo a cuidar de las ovejas.

Cuenta la sociedad española con los Notarios, que no sólo saben de derecho, sino de economía, y cuyo asesoramiento previo al otorgamiento de una escritura es gratuito, y me parece un auténtico desperdicio no aprovechar este potencial.

Sinceramente imponer como obligación (no como derecho renunciable, tal y como sucede hoy en día) que el ciudadano acuda a la Notaría a examinar la oferta vinculante, que se haga constar estos extremos en acta, e imponer al banco el coste de dicho acta (máxime cuando aún quiero saber el fundamento de esa comisión de apertura que se cobra al cliente -y sobre la que habría mucho que escribir, pero que nadie tiene interés en hacerlo-) no me parece ningún disparate.

Tampoco me parece mal adoptar medidas eficaces para impedir que al amparo del derecho de libertad de elección del Notario, una y otra vez sea la banca la que acuda al Notario que sea “más cómodo” o que más convenga a sus intereses, y que poquísimos sean los ciudadanos que saben que son ellos los que tienen derecho a elegir Notario, y menos los que ejerzan ese derecho.

La lectura que hace el Notario

Es cierto que el Reglamento Notarial, el ciudadano tiene derecho a leer por si mismo la escritura (art 193), no obstante:

  1. En diecisiete años de ejercicio profesional dicho derecho si acaso lo he visto ejercer cinco ciudadanos.
  2. El Reglamento Notarial no pide que el Notario lea la escritura, sino que la lea de modo que “el notario hubiera comunicado el contenido del instrumento con la extensión necesaria para el cabal conocimiento de su alcance y efectos, atendidas las circunstancias de los comparecientes”.
  3. Es la forma de explicar el Notario y no la forma de la escritura lo que hará que se entienda o no su contenido.
  4. Se entienda o no el contenido, es obvio que como dice mi compañero y amigo Antonio Ripoll Soler, “a la notaría hay que acudir con los deberes hechos”, y no puede en el tiempo que se tarda en leer una escritura tomar una decisión mínimamente reflexiva sobre la cláusula suelo, máxime si hablamos de un préstamo en el que se pide un dinero que se necesita (cosa genialmente analizada por el Tribunal Supremo).
  5. El derecho a examinar la escritura en los tres días anteriores es un derecho que existe, pero no es que jamás he visto ejercerlo, sino que de hecho no se puede ejercer pues es más que frecuente que la minuta bancaria llegue a la Notaría el día anterior a la firma, si no el mismo día.

 

Por más lectura, por más explicaciones, por más obligaciones y límites que se pongan, también es recomendable una actitud mínimamente activa en el ciudadano, y como Notario, no es que me duela profundísimamente ver como día si, día también comparecen personas en mi despacho dándome a entender (con su actitud y prisas) que soy una mera formalidad, y ver que luego el culpable de esa actitud soy yo, te hace sentir cosas de difícil explicación.

Nuevamente no puedo evitar acordarme del post de mi compañero Antonio Ripoll Soler, en el que informa de las cincuenta preguntas que habría que hacer antes de firmar un préstamo, y cómo la triste realidad es que jamás me hacen alguna de ellas; o cómo día a día intento explicar las cosas de las que habla mi compañero, y de una u otra forma el propio ciudadano me pide que “no me enrolle”.

Negar la situación de inferioridad del ciudadano en la negociación de un préstamo hipotecario, es negar la evidencia; pero también negar que alguna responsabilidad tiene por su actitud pasiva en la defensa de sus intereses, tampoco creo que lleve a buen puerto (aunque creo firmemente que todo esfuerzo en explicar cuales son los derechos del consumidor y animarles a su ejercicio es poco).

Finalmente me reservo para posteriores post explicar:

  1. Cómo los bancos abusan impunemente de su derecho a que la escritura se redacte según minuta ( y no se tomen medidas para atajar este abuso).
  2. Cómo me resulta inconcebible que pocos bancos prohíban a sus directores acudir a la firma, y en ese momento de la verdad presentan a unos gestores que hacen su trabajo lo más dignamente que pueden, pero sin medios ni atribuciones.
  3. Como la dirección general de los registros y del notariado, aparentando una preocupación por el consumidor, está distorsionando gravísimamente el mercado, diciendo un disparate jurídico tras otro, día sí día también, dictado resoluciones que de ser elaboradas por un estudiante de derecho provocarían un suspenso automático, causando más problemas de los que ya de por si existen hoy en día, y anteponiendo los intereses de un cuerpo profesional por encima de los de ese consumidor al que trata de defender.

 

Hace tiempo oí decir que: la patria es al militar, lo que el pueblo es al político, y la constitución al mal jurista (el recurso al que acudir cuando no hay argumentos), ahora está la moda del consumidor, pero ese consumidor es tratado como una mera mercancía, y en el fondo sigue desinformado y abandonado, mientras a muchos se les llena la boca (al mismo tiempo que la cartera).

Hay que buscar soluciones.

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