Supongo que todos conocen el gran problema que hay en las particiones de herencias en las que siempre suele haber lo que comúnmente se llama “mosca cojonera” y que no es sino el heredero que se dedica sistemáticamente a fastidiar a los demás, vamos a hablar de contador partidor nombrado por el Notario, aunque debido a la extensión de este post y si quieres un resumen lo puedes encontrar gratuitamente en la web de mi despacho.

La partición de la herencia requiere acuerdo unánime entre herederos y legitimarios, y dicho acuerdo en numerosas ocasiones es difícil de conseguir.

Es más que habitual que haya uno o varios herederos o legitimarios disconformes, y que el hecho de ser necesario su consentimiento les de una posición de fuerza con la que chantajear a los demás herederos.

Ya hemos tratado el problema del heredero que incluso se niega a aceptar o renunciar la herencia, y cómo la Ley de Jurisdicción Voluntaria ha introducido la posibilidad de requerirle notarialmente, de modo que si no acepta en los treinta días siguientes se entiende que ha aceptado pura y simplemente (con el consiguiente perjuicio de responder de las deudas del difunto no sólo con los bienes de la herencia, sino con los suyos propios).

Sin embargo el problema de fondo del heredero díscolo (por llamarlo de una forma suave) sigue sin resolverse, pues su consentimiento es indispensable, y para evitar este problema existe la figura del contador partidor.

¿Qué es un contador partidor?

Es un tercero independiente y profesional (esto último sólo si es nombrado por el Secretario Judicial o el Notario) que se encarga de determinar que bienes integran la herencia, cual es su valor, y repartir los bienes entre los interesados en la sucesión (herederos, legatarios y legitimarios) en función de la voluntad del causante manifestada en el testamento, o en su defecto en la proporción que determine la declaración de herederos intestados..

El contador partidor evita las eternas peleas sobre si un bien vale más o menos, y las no menos tediosas disputas sobre que bienes adjudicar a cada uno.

De hecho es una figura antigua, y todo testador puede nombrar contador partidor, e incluso el Código Civil permitía tradicionalmente a la mayoría de los herederos solicitar judicialmente su nombramiento (con lo que se evitaban el costoso y largo juicio de testamentaría).

Sin embargo la lentitud de los procesos judiciales, han provocado que esta posibilidad no se aplique mucho, y los contadores partidores nombrados por los testadores tienen el problema de no ser profesionales.

¿Cual es la novedad?

La Ley de Jurisdicción Voluntaria ha modificado el Código Civil y permite que este contador partidor no sea nombrado por el Juez, sino por el Notario o por el Secretario judicial (nosotros nos centraremos en el Notario).

El nuevo artículo 1057 del Código Civil dispone:

El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.

los nuevos artículos 50 y 66 de la Ley Orgánica del Notariado disponen:

Artículo 50.

1. En el mes de enero de cada año se interesará por parte del Decano de cada Colegio Notarial de los distintos Colegios profesionales, de entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos, que estará a disposición de los Notarios en el Colegio Notarial. Igualmente podrán solicitar formar parte de esa lista aquellos profesionales que acrediten conocimientos necesarios en la materia correspondiente, con independencia de su pertenencia o no a un Colegio Profesional. La primera designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del Decano del Colegio Notarial, y a partir de ella se efectuarán por el Colegio las siguientes designaciones por orden correlativo conforme sean solicitadas por los Notarios que pertenezcan al mismo.

2. Cuando haya de designarse perito a persona sin título oficial, práctica o entendida en la materia, previa citación de las partes, se realizará la designación por el procedimiento establecido en el apartado anterior, usándose para ello una lista de personas que cada año se solicitará de sindicatos, asociaciones y entidades apropiadas, y que deberá estar integrada por al menos cinco de aquellas personas. Si, por razón de la singularidad de la materia de dictamen, únicamente se dispusiera del nombre de una persona entendida o práctica, se recabará de las partes su consentimiento y sólo si todas lo otorgan se designará perito a esa persona.

Artículo 66.

1. El Notario autorizará escritura pública:

a) En los casos de renuncia del albacea a su cargo o de prórroga del plazo del albaceazgo por concurrir justa causa.

b) Para el nombramiento de contador-partidor dativo en los casos previstos en el artículo 1057 del Código Civil. El nombramiento se realizará de conformidad con lo previsto en el artículo 50.

c) En los casos de renuncia del contador-partidor nombrado o de prórroga del plazo fijado para la realización de su encargo.

d) Para la aprobación de la partición realizada por el contador-partidor cuando resulte necesario por no haber confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

2. Será competente el Notario que tenga su residencia en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

3. El Notario podrá también autorizar escritura pública, si fuera requerido para ello, de excusa o aceptación del cargo de albacea.

¿Cómo se quienes son los herederos?

Con el testamento o la declaración de herederos intestados, se conocen a los herederos; sin embargo heredero no es el que es llamado como tal, sino el que siendo llamado, acepta la herencia, por lo que primero hay que requerirles para que acepten o renuncien la herencia.

¿Es lo mismo el heredero que el legitimario?

La respuesta es negativa, pues el heredero lo decide el causante, y en su defecto la ley (de hecho no hay herencia sin heredero) y el legitimario es alguien (hijos y descendientes, padres y ascendientes, así como el cónyuge) a quien la ley nos obliga a dejar algo, pero ese algo puede dejarse como heredero, legatario o en vida (es muy importante consultar estas diferencias en Notaría, y le recordamos que todo asesoramiento notarial relacionado con el otorgamiento de una escritura es gratuito.

Lo cierto es que sólo los herederos y legatarios de parte alícuota pueden promover el nombramiento de contador partidor dativo, pero no los herederos instituidos en cosa cierta, ni los legatarios  de cosa cierta (pues la LEC no les faculta para pedir judicialmente la partición).

Por supuesto que entre los que pueden pedir contador partidor dativo y para el cómputo de la mayoría hay que tener en cuenta a los legitimarios (y hay que ser cuidadosos en este punto pues pueden recibir su legítima en vida y puede que la herencia obligue a colacionar donaciones).

¿Como nombra el Notario al contador partidor?

El Colegio Notarial (en el Caso de Alcalá de Guadaíra es el Colegio Notarial de Andalucía, que tiene sedes en Sevilla y Granada) elabora anualmente una lista de profesionales y realiza un sorteo para designar el primer perito de la lista que será nombrado a instancias del primer Notario que lo solicite.

Por tanto el Notario no designa el contador partidor que le de la gana, sino que el nombramiento se realiza entre profesionales cualificados, que han sido debidamente acreditados en el Colegio Notarial y que son designados aleatoriamente (de modo que su actuación es imparcial e independientemente).

Lo cierto es que al tiempo de publicarse este post (días antes de la entrada en vigor de la ley) absolutamente nada hay sobre el tema, y muchas dudas son las que se plantean (por ejemplo en el sorteo se nombra al contador más cercano o al que toque por riguroso orden -aunque esté muy distante-).

Perteneciendo como pertenezco a una de las Comunidades Autónomas más grandes de España, con un Colegio que cuenta con dos sedes, la posibilidad de que un sorteo al azar haga que un contador de Almería pueda actuar en Huelva, me parece un disparate y un gasto innecesario.

Para nada prohibe la ley que en vez de una lista se hagan tantas como partidos judiciales, de modo que se garantice la cercanía del contador partidor, lo cual sin duda contribuirá a un abaratamiento de costes, amén de que el contador trabajará mejor, por conocer la idiosincracia del lugar; tampoco prohibe la ley fijar normas que hagan razonable la aplicación de la lista (como que si el requerimiento al Notario se realiza por herederos asesorados por letrado, puedan dichos herederos decidir el contador partidor).

Otro problema, es que a fecha de hoy, cuando quedan días para la entrada en vigor de la norma, no hay noticias del Colegio Notarial de Andalucía ni sobre listas, ni sobre sorteos. Entiendo que la falta de previsión de esta institución no puede impedir la aplicación de una norma jurídica, por lo que, al menos yo, procederé a acudir al Secretario de mi Partido Judicial y solicitar la lista correspondiente.

Si de alguna manera estas líneas fueran leídas en mi Colegio, me gustaría llamarle la atención sobre las dimensiones de Andalucía, y la locura que supone que un profesional de Almería se desplace a Huelva, por lo que hacer tantas listas y sorteos como provincias, o como partidos judiciales, sería: no sólo correcto, sino una aportación del Notariado importante para evitar lo que sucede en el ámbito judicial y especialmente en el ámbito del nombramiento de Administradores Concursales.

¿Cómo puedo solicitar mi inclusión en la lista de peritos?

Es el decano el que a principios de año se dirige a los diversos colegios profesionales recabando información, por lo que es muy recomendable acudir al colegio profesional.

En todo caso cabe nombrar peritos a profesionales no colegiados, siempre que acrediten tener los conocimientos necesarios en la materia correspondiente, aunque en el caso que nos ocupa y dada la complejidad del derecho sucesorio entiendo que no es posible nombrar contador partidor a quien no sea licenciado en derecho (lo adecuado es dirigirse a la academia, institución cultural o científica a la que pertenezca el jurista).

¿A qué Notario acudo para que nombre contador partidor?

Es competente el notario del lugar del domicilio o residencia habitual, el del lugar donde radiquen la mayoría del patrimonio del difunto, o el del lugar de fallecimiento, así como el del domicilio del requirente.

Una novedad es que la competencia alcanza a todo el distrito notarial o distritos colindantes, por lo que desde esta Notaría en Alcalá de Guadaíra podemos nombrar contadores partidores en los distritos notariales de: Sevilla, Dos Hermanas, Utrera, Morón de la Frontera, Marchena, Carmona, Cazalla de la Sierra, Zafra, Aracena, Valverde del Camino, Bolillos del Condado, Sanlucar de Barrameda.

Lo que si que hay que tener en cuenta es que la competencia territorial del Notario no le permite el desplazamiento, por lo que son los ciudadanos los que tienen que acudir a la Notaría; sin embargo un Notario de Alcalá de Guadaíra sólo puede firmar en esta localidad.

¿Puede el Notario nombrar contador partidor si lo ha hecho ya el testador?

Si, pero siempre que el cargo esté vacante, por lo que habrá de acreditarse al Notario la renuncia o fallecimiento del contador partidor designado por el testador, y recordemos que la renuncia ha de hacerse en escritura pública.

¿Qué documentos hay que entregar al Notario para que nombre contador partidor?

El notario autoriza una escritura pública,  tanto para nombrar contador partidor, como en el caso en el que este pida prórroga para desempeñar su cometido, como en el caso de renuncia del contador partidor (pero todos los trámites han de realizarse ante el mismo notario que inició el expediente (art 61 LEC en relación al art 8 LJV), y recordemos que cada acto tiene su propia escritura.

En caso de nombramiento

La solicitud deben de formularla herederos y legatarios que representen el menos el 50% del haber hereditario.

Es indispensable aportar copia autorizada del testamento o de la declaración de herederos intestados, que deben de incorporarse a la escritura (sea original o testimonio que saque el propio Notario).

Si toda la herencia está distribuida en legados, habrá de realizarse una previa valoración de los mismos por lo que habrá de aportarse al Notario la correspondiente tasación (que por otra parte puede ser usada por el propio contador partidor).

En caso de prórroga del plazo concedido al contador partidor

Lo primero que se plantea es el plazo con el que cuenta el contador partidor para ejercer su cometido, que por analogía con el artículo 904 entiendo que es de un año, más estamos hablando de una mera referencia, pues es el Notario el que según las circunstancias del caso decide (obviamente ese plazo es excesivo en el supuesto más que frecuente de una herencia en la que hay una casa, un coche, un pequeño saldo bancario y como mucho un préstamo hipotecario), lo que si que entiendo es que dado que aquí el Notario está realizando funciones jurisdiccionales, ha de decidir en función de la voluntad de los requerientes y fundamentar su decisión.

Ha de ser el contador partidor el que debe de expresar las causas por las que solicita la prórroga, debiendo autorizarse un nuevo instrumento en el que sean expresados los motivos por los que se solicita la prórroga, y debiendo el Notario resolver (como veremos en el plazo de cinco días) si bien entiendo que la resolución ha de ser motivada y en diligencia separada.

Considero conveniente que el Notario antes de conceder o denegar la prórroga cite a los requirentes para darles audiencia y en todo caso les notifique su decisión, aunque es conveniente ante el silencio legal que tales extremos se consignen en el requerimiento inicial.

En caso de renuncia del contador partidor

Entiendo que dicha renuncia ha de ser previamente comunicada a los requirentes, y que si es sin justa causa puede ser responsable el contador partidor de los daños y perjuicios ocasionados.

Nuevamente es conveniente que en el requerimiento inicial los requrientes fijen un domicilio para ser notificados de estos extremos.

Tanto para solicitar prórroga, como para renunciar al cargo, será necesario autorizar una nueva escritura.

¿Cómo trabaja el contador partidor?

Simplemente inventaría, evalúa los bienes y deudas y procede al reparto, pero si en la herencia hay menores e incapaces ha de citar a sus representantes legales (ojo que una cosa es citar, y otra recabar su consentimiento).

Nada dice la ley sobre el plazo, por lo que por aplicación de los artículos 8 LJV y 785 LEC es el Notario el que fija el plazo, con un amplio margen de decisión, aunque entiendo que no es desencaminado tener como referencia el plazo de un año del artículo 904 del Cc, más estamos ante una simple referencia, pues el Notario atendidas las circunstancias puede tomar otra decisión (obviamente no es lo mismo una herencia con muchos bienes, que la típica herencia en la que hay una casa, un coche y un préstamo hipotecario).

Recordemos que el incumplimiento de plazos es motivo de responsabilidad para el contador partidor por los daños y perjuicios causados (art 785 LEC)

¿Puede el contador partidor liquidar la sociedad de gananciales?

Es frecuente que en las herencias haya que liquidar la sociedad de gananciales antes de hacer la partición, pero el contador partidor está encargado de la herencia no de la sociedad de gananciales, por lo que necesita del consentimiento del cónyuge sobreviviente.

¿Puede el contador partidor adjudicar los bienes a uno ordenando el pago en metálico a otros?

La respuesta es afirmativa a la vista del artículo 841 del Código Civil, aunque como veremos toda partición realizada por el contador partidor necesita consentimiento de los interesados y en su defecto aprobación por el Notario, y en todo caso ha de ser expresamente facultado para ello en el nombramiento (o solicitarlo al Notario, a cuyo efecto deberá de otorgar una nueva escritura pública).

¿Puede el contador partidor adjudicar bienes en pago o para pago de deudas?

 

No plantea problemas doctrinales que el contador partidor adjudique bienes a los herederos para el pago de deudas del causante, pero las combinaciones en este sentido son amplias y exceden con mucho el contenido de este post, siendo más que recomendable el tratamiento que al tema da Rivas Martínez.

En todo caso, no olvidemos que el contador partidor no es un liquidador de la herencia, aunque personalmente me parece que la doctrina y jurisprudencia sobre la materia es algo antigua, y una revisión del tema por parte de los tribunales, y por autores más autorizados que yo, no me parecería muy descabellada.

Una vez que el contador partidor hace el reparto ¿debe ser aprobado?

Como garantía para los herederos, la partición que realiza el contador partidor requiere su consentimiento expreso, pero a falta de dicho consentimiento es necesaria aprobación por parte del Notario, quien por tanto podrá negarse, aunque siempre por causa legítima y fundamentando debidamente su negativa.

No podemos olvidar que la negativa de los herederos y del notario obliga a promover la partición judicial (por aplicación de los artículos 8 LJV y 61 LEC) y que la aprobación o negativa compete al Notario al que se le haya realizado el requerimiento inicial.

La conexión del artículo 8 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria y 61 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no sólo es correcta, sino acertada; pues garantizando la independencia del Notario protege a los herederos, y evita que el contador partidor pueda hacer un peregrinaje en busca de un “notario cómodo” o de un “notario laxo”.

La aprobación del Notario no puede realizarse en el instante, pues carecería del mínimo rigor, y dado que el Notario tiene funciones jurisdiccionales, debe realizarse en escritura separada (similar a lo que sucede en las actas de declaración de herederos intestados)

¿Que plazo tiene el Notario para aprobar o no la partición?

Nuevamente la remisión del artículo 8 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, es un punto de referencia, por lo que considero aplicable el plazo de 5  días que el artículo 19.1 de la misma ley concede a los secretarios judiciales para aprobar la partición.

Entiendo que la aprobación de la partición ha de hacerse en escritura independiente, siendo un documento sin cuantía (a diferencia de la partición realizada por el Contador Partidor).

¿Puede el Registrador de la Propiedad calificar esa aprobación notarial?

La Ley de Jurisdicción Voluntaria (que no olvidemos el ley y por tanto jerárquicamente de rango superior) considero que ha reventado por los aires el reglamento hipotecario cuyos artículos * hablan de la calificación de documentos notariales, judiciales y administrativos.

Ahora tenemos un documento notarial autorizado dando al Notario funciones jurisdiccionales, por lo que entiendo que no es de aplicación el artículo 98, sino el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, y no puede entrar el Registrador a calificar el fondo de la decisión adoptada por el Notario (pues ello implicaría asumir el Registrador unas funciones que en ningún momento le atribuye la ley, y fijar una especie de recurso contra una decisión notarial, que interpone quien no es parte en el proceso, y que además no contempla la ley, siendo que analógicamente hay que aplicar los criterios de la DGRN sobre la posibilidad del Registrador de la Propiedad de calificar las declaraciones de herederos intestados).

Son los herederos perjudicados los que libremente deciden si impugnar o no la partición así realizada.

¿Puede impugnarse la partición realizada por el contador partidor?

Cabe la rescisión de la partición si hay lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas cuando fueran adjudicadas (art 1074 Código Civil), rescisión que pueden pedir judicialmente los herederos que se consideren perjudicados, salvo que hayan enajenado todo o parte de los inmuebles que le hubieran sido adjudicados, y el plazo es de cuatro años desde que se hizo la partición.

Este motivo, junto con la omisión de alguno de los interesados en la herencia, a mi juicio son dos de las causas por las que el Notario puede negar la aprobación de la partición, pero sea como sea lo cierto es que no impone la ley ningún límite en su actuación al Notario, que en este caso adquiere verdaderas funciones jurisdiccionales.

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