Iba yo a tomarme unas merecidas vacaciones blogueras hablando de internet y sus cosas, cuando me topo este vídeo sobre el poder electrónico y su inscripción en el Registro Mercantil.

Confieso que me he grabado uno en mi despacho, pero no se subirlo, y me resulta imposible hacer algo que dure menos de diez minutos, amén de que mis dotes artísticas son muy limitadas.

• La primera cosa que hacía en mi video es quitarme la chaqueta y la corbata; no por nada, sino porque soy Notario, lleve o no puesta esa chaqueta y corbata, a diferencia del señor Vicente Guillarte que sale en un video del Colegio Nacional de Registradores sin ser registrador; por cierto su apariencia y formas, en definitiva, lo que se llama atrezzo y actuación dejan mucho que desear.
• La segunda cosa que hacía era no quitarme las gafas: primero y fundamentalmente porque soy consciente de lo feo que resulto con ellas o sin ellas; segundo, porque como Notario, y como persona acostumbrada a ver la verdad y dar testimonio de ella, no puedo permitirme el lujo de hablar o trabajar, sin ver ni saber que hago; pero tercero, y fundamentalmente  porque me gusta mirar a la cara de mi interlocutor, llamar a las cosas por su nombre y atender a sus intereses no a los míos .
• La tercera era suprimir todo tipo de logotipos, pues hablo siempre como Notario de pueblo, a título individual. Ni pido, ni quiero, ni necesito respaldo institucional alguno para sentirme satisfecho en mi oficio, y mucho menos mi oficio necesita de agentes externos (es más no me necesita ni a mi).

Por si no saben quién es Don Vicente Guillarte y sus méritos, así como con el objetivo de centrar el debate me remito al currículum que el blog hay derecho tiene publicado de dicho sujeto.

El eje central de este video son dos conceptos:

• Es bueno acabar con el monopolio de acceso al registro.
• Es bueno superar la dependencia del papel que tienen los registros.

Los argumentos usados son:

• Documento unilateral
• Documento estandarizado
• La intervención del Notario no aporta nada
• No es un acto con interés general ni trascendencia social.

Es bueno acabar con el monopolio de acceso al registro

Parte el indicado señor de una lucha corporativa malintencionada.

Pues no se a que lucha se refiere, y muchísimo menos quién la ha declarado, pero desde luego el video con un fondo en el que aparece el logotipo del Colegio Nacional de Registradores, no lo ha financiado el Consejo General del Notariado.

Cree que hay un monopolio al pedirse documentación pública para acceder al Registro de la Propiedad.

El no ser Registrador, puede considerarse una disculpa, pero que un catedrático de derecho civil y miembro del Consejo General del Poder Judicial diga tan gran disparate resulta intolerable.

¿Desde cuando hay un monopolio de acceso al Registro de la Propiedad y Mercantil del documento público?

Empecemos recordando que es bueno hablar con propiedad y que es cierto que al Registro de la Propiedad y Mercantil como regla general acceden documentos Notariales, Judiciales y Administrativos, y que todos esos documentos son públicos; sin embargo: o yo soy muy suspicaz, o me da que este señor confunde el documento Notarial con el documento público.

Al menos un lenguaje menos ambiguo y más preciso en un profesional con su currículum sería muy de agradecer (sobre todo porque habla previamente de luchas corporativas).

Lo sorprendente es que el catedrático y miembro del Consejo General del Poder Judicial desconozca que hay documentos privados que acceden tanto al Registro de la Propiedad como al Registro Mercantil.

Por poner un ejemplo del Registro Mercantil el nombramiento de los miembros de un consejo de administración puede inscribirse con el mero certificado del acuerdo con firma legitimada Notarialmente o puesta en presencia del Registrador.

Curioso sin embargo, sería recordarle a este individuo que pocas son las ocasiones sucede lo último, pues:

1. Hay Notarías repartidas por toda la geografía española y no sucede lo mismo con los registros (y menos los mercantiles).
2. También hay que recordarle que es obligación legal del Notario exigir la firma presencial y atender al ciudadano, obligación que no se impone al Registrador.
3. Hay que recordarle que los Notarios estamos obligados a prestar nuestro ministerio las veinticuatro horas de los siete días de la semana del año (evidentemente con un horario que fijamos bajo nuestra responsabilidad en atención al servicio) y no de Lunes a Viernes de 9 a 17 horas.

Pero hablar de monopolio y Registro de la Propiedad y Mercantil, donde se niega un derecho básico de todo consumidor que es el de elegir el prestador de servicios: resulta paradójico, por no decir hilarante.

¿Se ha planteado por qué existe ese monopolio?

La cosa es muy sencilla y me centraré en el caso que el plantea.

El poder es unilateral, pero ante todo es un negocio jurídico, que implica una declaración de voluntad; y lo importante en la declaración de la voluntad no es ni la manifestación de la misma, ni incluso su documentación, sino la capacidad (entendida en un sentido amplio) de quien la emite y las consecuencias de la misma.

El Notario lo que hace no es sólo identificar (no será la primera vez que alguien acude a Notaría con el DNI de otro o un DNI falsificado), sino comprobar la capacidad (lo cual implica desde que no esté borracho hasta que no tenga signos de enfermedad mental), asegurarse de la libre formación de la voluntad, informar para que dicha voluntad sea emitida conscientemente y asumiendo las consecuencias del acto, y en asegurar la validez del negocio jurídico o acto celebrado (validez muchísimo más amplia que la limitadísima esfera de actuación que tiene un mero Registro de la Propiedad o Mercantil, y es que en un sistema consensual como el nuestro, el negocio y la validez del mismo tienen lugar completamente al margen de la inscripción).

También afirma que el documento privado electrónico goza incluso de más integridad, veracidad y autoría y que el documento publico.

Eso como dirían mis admirados Le Luthiers es navegar por caminos sinuosos, o sea navegar «fuera del recipiente».

Para empezar sería muy recomendable además de aprender cuantos tipos de documentos públicos existen (y para qué sirven), que se aprenda Ud (y si de camino la cita mejor que mejor) la ley de firma electrónica Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, cuyo artículo 3.5 (tras la reforma llevada a cabo por la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información) nos indica cuando estamos ante un documento electrónico, y cuando dicho documento electrónico tiene la consideración de documento público, si se lee este artículo empezaremos viendo que el documento electrónico es el que contiene información, y que entre la información y un negocio jurídico, creo que un catedrático debería de tener clara cual es la diferencia, y si trabaja para el colegio de registradores debería saber la distinción entre el título inscribible desde el punto de vista material y el título inscribible desde el punto de vista formal.

La necesidad de documento público en los poderes no viene impuesta por la ley ni el reglamento hipotecarios ni por el reglamento del registro mercantil, sino por el artículo 1280 del Código Civil, que es una de esas normas que se estudian en la facultad en la que Ud imparte clases.

Y si el artículo citado pide documento público, no es porque se trate de una norma decimonónica, sino porque ya a finales de S XIX eso de que el poder es un documento estándar, unilateral y de escasa trascendencia social, se consideraba una estupidez, y mucho más el que pudiera realizarse sin un consentimiento informado y asesorado (pues sus repercusiones son importantísimas).

Lo importante no es ni la integridad, ni la autoría ni la veracidad del documento, sino su validez.

¿Qué tipo de documentos electrónicos hay desde un punto de vista jurídico?

Según el art 6 de la citada ley 59/2003

El documento electrónico será soporte de:

• a) Documentos públicos, por estar firmados electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la ley en cada caso.
• b) Documentos expedidos y firmados electrónicamente por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas, conforme a su legislación específica.
• c) Documentos privados.

 

Pero si se fija, dicho artículo sigue hablando de documentos y no de su contenido.

¿Qué valor tiene jurídicamente un documento electrónico?

El que determinan los artículos 7 y 8 de la ley 59/203

7. Los documentos a que se refiere el apartado anterior tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.

8. El soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental en juicio. Si se impugnare la autenticidad de la firma electrónica reconocida con la que se hayan firmado los datos incorporados al documento electrónico se procederá a comprobar que se trata de una firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido, que cumple todos los requisitos y condiciones establecidos en esta Ley para este tipo de certificados, así como que la firma se ha generado mediante un dispositivo seguro de creación de firma electrónica.

La carga de realizar las citadas comprobaciones corresponderá a quien haya presentado el documento electrónico firmado con firma electrónica reconocida. Si dichas comprobaciones obtienen un resultado positivo, se presumirá la autenticidad de la firma electrónica reconocida con la que se haya firmado dicho documento electrónico siendo las costas, gastos y derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 120 a 600 euros.

Si se impugna la autenticidad de la firma electrónica avanzada, con la que se hayan firmado los datos incorporados al documento electrónico, se estará a lo establecido en el apartado 2 del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Lo único que la ley hace es presumir la autoría de la firma electrónica particular, pero: ni presume la autoría, ni mucho menos la integridad ni la veracidad del documento firmado, desde luego no presume la capacidad del firmante, ni la seguridad del cauce de comunicación, y para nada presume la validez de su contenido.

Todo esto es lo que si presume en un documento público, en el que el contenido es analizado por un funcionario público con carácter previo y en el que las partes están siempre delante de dicho funcionario.

Dicho otra forma y poniendo un ejemplo del Registro Civil; el que se presuma que sea padre de sus hijos quien como tal figura en el Registro Civil, no prueba más que eso, pero: el padre de los hijos es el que haya generado la concepción (esté o no inscrito), y el que sea autor de esa gestación, tampoco quiere decir que su origen haya sido el fruto de algo divertido (al menos para su esposa), y muchísimo menos que esa persona esté capacitada para el ejercicio de la patria potestad (aunque esta le sea atribuida ex lege).

En definitiva la inscripción, según un principio hipotecario que Ud debería de saber, no convalida los actos y contratos que sean nulos según el artículo 33 de la ley hipotecaria, pues en nuestro ordenamiento la validez y la verdad priman por encima de todo (aunque para eso hay que ponerse las gafas para leer las leyes y ver la realidad, y no quitárselas para balbucear con aires se suficiencia cuatro palabros jurídicos aparentando una sabiduría que quizá impresione a algún político, o agrade a alguien a quién se debe algo, pero que provoca hilaridad en un jurista).

Intentar hablar o explicar los conceptos de seguridad y privacidad en las comunicaciones electrónicas es algo que no me molesto en hacer, y sobre lo que tengo varios trabajos en elaboración.

Es bueno superar la brecha digital que supone el documento en papel para los Registros.

Además de decir una frase tan rimbombante, sin citar un sólo argumento, a mi si me gustaría rogar que ello suceda, y especialmente esa dependencia que tienen los Registros al soporte papel.

¿Podría Ud dar algún argumento real y si es posible además razonable al hecho de que diez años después de que una ley obligue al Registro de la Propiedad a dar acceso a los Notarios on line antes de la firma de una escritura a los libros registrales ello no se cumpla?.

Pese a ello la posibilidad de obtener información registral on line (previo pago) es algo al alcance de cualquiera, con unas medidas de protección de la privacidad que han sido denunciadas a la Agencia de Protección de datos.

A mi se me ocurre una explicación, y es la dificultad de llevar el libro diario y la necesidad de presencia y vigilancia constante por parte del Registrador, que sin embargo  pero eso también sería «navegar fuera del recipiente».

En todo caso en lo relativo a las bondades que supone esta superación (entre las que omite sus consecuencias económicas) recomiendo encarecidamente la lectura del trabajo de Don Fernando Rodríguez Prieto, en el que se aclara que el sistema será muchísimo más costoso para el ciudadano (pues cada vez que se pretenda el uso del poder habrá que pagar los más de setenta euros que cuesta la certificación pertinente, si quiere tener la certeza de la vigencia del poder, y no bastará con la presentación de una copia notarial autorizada -como sucede ahora en un sistema que además de más ágil es más barato-) y del que copio y pego una pregunta

Si se quiere avanzar de verdad en agilidad y economía habría que empezar por hacer público y accesible por internet el contenido del Registro Mercantil. Y hacer gratuitas las consultas on line al mismo. Si ya se paga por inscribir no se entiende que también deba pagarse por consultas on line a un sistema cuyo mantenimiento no resultaría nada caro

El poder es un documento unilateral

Me sorprende mucho que un miembro del Consejo General del Poder Judicial haga esta afirmación que puede hacer cualquier estudiante de primero de derecho.

Lo que me deja perplejo es que no sepa distinguir el poder del mandato, y no sea capaz de explicar la importancia del poder y sus repercusiones.

Uso deliberadamente el cargo que actualmente ostenta, y omito su condición de catedrático, porque quien si considero un maestro Don Jesús Alfaro escribió en su blog una entrada que provocó otra en este, y cuyo título es los poderes los carga el diablo, donde intento explicar la importancia de ese documento y sus consecuencias.

La ventaja del video es que ese notan las expresiones, y Ud analiza el poder como si fuera un documento intrascendente, lo cual no acabo de entender dado que como abogado ha defendido a numerosos Registradores de la Propiedad (incluso alguno con lazos familiares con algún político de altos vuelos), sancionados porque consideran el poder un documento muy importante, hasta el punto de incumplir sistemáticamente el artículo 98 de le Ley 24/2001 (me gustaría saber si esos mismos gestos y esas mismas afirmaciones que hace en el video las hizo en sala).

Lo que si que no me parece correcto es defender en un video y mantener en el una actitud completamente distinta de la que ha mantenido como letrado.

El poder es un documento rápido y barato, pero es todo menos un documento intrascendente, y prueba de ello es que el documento que menos leo, y que sin embargo tardo más tiempo en firmar en mi despacho es el «poder de ruina», pues con esa palabra me entienden perfectamente los ciudadanos, doy por leído el documento, y me limito a comprobar si verdaderamente es esa la voluntad del otorgante, así como a intentar disuadirle de su decisión (por cierto y dado que no es Registrador, no estaría de más explicarle que en el Registro Mercantil sólo se inscriben poderes generales -art 94.5 del Texto Refundido del Reglamento Mercantil-).

El poder es un documento standard

Le diría que a juristas estándard derecho standard  y a juristas mediocres documentos mediocres; standard será la economía, pero el derecho ni ha sido, ni es ni será jamás algo standard.

Le recomendaría que se lea la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Noviembre de 2.013, donde si algo se dice es que el poder es todo menos un documento estándar (y eso que desde este blog he criticado durísimamente esta sentencia).

La intervención del Notario no aporta nada

Por más miembro que sea de lo que quiera ser (y haya llegado a dicho cargo por sus méritos -que no dudo-, o por los servicios prestados -como parece que insinúa el post que cito al principio de esta entrada-) el afirmar que el Notario cobra por firmar, es una estupidez tan grande que oigo tantas veces en mi despacho que he perdido completamente la vergüenza de no responder.

El Notario no cobra por firmar, cobra por ejercer la fe pública, por comprobar no sólo la identidad, sino la capacidad de quien comparece ante él y por asegurarse de un consentimiento informado y una voluntad emitida tras un asesoramiento gratuito, imparcial e independiente, que libremente elige el ciudadano (pues insisto en que hay una libertad de elección del Notario que no existe en el Registro de la Propiedad o Mercantil).

El que a Ud la capacidad del ciudadano y su consentimiento no le preocupe me deja absolutamente perplejo, pues son la pieza clave de todo el derecho civil del que Ud resulta ser catedrático y antes que hablar de enfiteusis conviene aprender la teoría general del negocio jurídico.

Pero es que precisamente el poder es de los pocos documentos en los que en nuestro ordenamiento jurídico establece la forma como elemento necesario del mismo (art 1280 Cc), así que le insisto en que es conveniente un poco las normas más elementales de nuestro ordenamiento.

El poder no es un acto con interés general ni trascendencia social

Entonces ¿por qué quiere Ud que un acto sin interés ni trascendencia se inscriba o se le de publicidad? o ¿por qué lo califica el Registrador y cobra dicha calificación, cuando se refiere a algo sin interés e intrascendente? o ¿por qué si el poder mercantil no se inscribe no surte efectos frente a terceros? (pues si carece de interés y de trascendencia el documento que se inscribe, ello tiene que ser con todas sus consecuencias, y me parece una inmoralidad cobrar tanto por inscribir como por dar publicidad a negocios intrascendentes).

Carece de interés general y de trascendencia social el poder que la madre le da al niño, cuando le manda comprar tomates al puesto de abastos del mercado; pero decir que un poder general mercantil, con el que el apoderado influye claramente en la marcha de una empresa es algo sin interés ni trascendencia, no prueba sino la deformada percepción  que se tiene de la sociedad civil y lo alejado que se puede llegar a estar de ella.

Vamos a ver, todo el derecho privado es derecho privado (eso se llama verdad de Perogrullo) evidentemente interesa a quienes participan del acto, negocio o relación de la que se trate, y tiene la misma trascendencia social que cualquier acto negocio o relación privada.

Pero si lo que se inscribe carece de trascendencia social y de interés general (cosa que afirma este Señor y yo no) evidentemente lo que carece de interés general y trascendencia social es la institución encargada de dicha inscripción, y mire por donde ahí le doy en parte la razón, pues le resultaría instructivo el comprobar si un ciudadano normal y corriente sabe qué es el Registro de la Propiedad o Mercantil y para que sirve (las afirmaciones que día a día oigo en mi despacho dan para un libro).

Lo que si me cuestiono es, sin embargo, el empecinamiento en dar a la inscripción carácter constitutivo que leo en algunos sitios, o la fantástica ley que Ud defiende en la que como pone de manifiesto Don Luis Cazorla, resulta que se es comerciante por el mero ejercicio del comercio, pero que no considera emprendedor (palabra de un calado jurídico del nivel de las personas que le han puesto a Ud en su cargo) sino al que se inscribe en un Registro.

Finalmente el colgar un video y no aceptar comentarios, es algo que desde el punto de vista de las redes sociales no está muy bien visto, este blog es abierto a comentarios, y jamás he censurado ninguno, pero voy a hacer en este caso una excepción, y es el de rechazar cualquier comentario que Ud quiera hacer.

PS.- Sea como fuere la norma que se proyectaba y que tanto alababa el video que encabeza este post, salió publicada, pero comentarla necesitaría otro post (ya veremos si compensa hacerlo)