Habiendo explicado qué es en verdad el proceso de ejecución extrajudicial de hipoteca y su legalidad, evidentemente desde mi punto de vista, creo que hay que abordar un poco más cual entiendo que ha de ser la posición del Notario frente al deudor en el proceso extrajudicial de ejecución de hipoteca.

Hace tiempo leí como mi compañero Francisco Aranguren decía que “si la sociedad es crítica con el Notariado, no es sino prueba palpable de que se nos valora mucho, y por eso se nos pide mucho”.

Por eso critico tanto a la dirección general de los registros y del notariado, e incluso al tribunal supremo. Quienes llegan a estas instituciones no lo hacen por casualidad, pues desde hace muchos años, con su quehacer diario se han ganado a pulso un gran respeto, y por ello me indigno cuando leo algo que no creo correcto, pues son ellos los que me tienen que enseñar a mi.

La posición del Notario en el procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca, es la que marca la legalidad vigente. A dicha legislación se debe el Notario, y a su oficio; dicho de otra manera, el Notario no está para hacer lo que le da la gana, ni para aplicar su concepto de justicia material, sino simplemente para cumplir la ley, le guste o no.

Sin embargo la ley actualmente, es un tanto contradictoria: pues de un lado atribuye al Notario en el proceso extrajudicial de ejecución de hipoteca menos funciones que al juez en el proceso de ejecución directa sobre bienes hipotecados; pero de otro lado si da al notario una función asesora y un deber de protección al deudor que no atribuye al juez.

Sin embargo no es este el objetivo de esta entrada, aunque si haré una reflexión personal al final de la misma.

Lamentabilísimamente cuando se publica la ley 1/2013, el legislador (como siempre) no hace sino correr una cortina de humo sobre el problema social que hay actualmente, y legisla rápidamente ante la Sentencia del tribunal de Justicia Comunitario de 14 de Marzo de 2013.

Fruto de ello es una ley que no deja indiferente a nadie, y que tratando de adaptar la normativa española a la comunitaria ya ha planteado dos cuestiones prejudiciales ante el tribunal de justicia comunitario.

Las normas que creo que hay que tener en cuenta, para fijar la posición del Notario en el proceso extrajudicial de ejecución de hipoteca son:

1.- De un lado el art 129.2 de  la ley hipotecaria, que consagra la legalidad del procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca, pero que en su apartado f:

  •  Obliga al Notario a suspender el procedimiento si alguna de las partes acredita al Notario haber interpuesto demanda sobe el carácter abusivo de alguna de las cláusulas del préstamo con garantía hipotecaria que se ejecuta, siempre que se trate de cláusulas que sean fundamento de la venta extrajudicial y que sirvan para determinar la cantidad exigible.
  • Obliga al Notario si considerase que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, a ponerlo en conocimiento de deudor, acreedor y en su caso, avalista e hipotecante no deudor.

 

2.- De otro el art 147 del Reglamento Notarial, que en su último párrafo obliga al Notario a insistir sin mengua de su imparcialidad, a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, comprobará que no contienen condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios

¿Y cómo tiene que ser ese asesoramiento del Notario?

A mi juicio informando debidamente tanto al acreedor, como al deudor y terceros poseedores y titulares de cargas de qué cláusulas del préstamo hipotecario pueden provocar una acción judicial que acabe suspendiendo el procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca.

A) Creo que dicho asesoramiento hay que prestárselo primero a la entidad de crédito porque es quién requiere la actuación del Notario, la que asume unos gastos, pero que corre unos riesgos de los que debe de ser consciente.

¿Lo es? dudo mucho que las asesorías jurídicas de las entidades de crédito deban necesitar de dicha información, pero no menos cierto es que las necesiten o no, es obligación del Notario informar a las partes y al requirente de las consecuencias de sus actos, así como que el deber de imparcialidad que tiene el Notario así lo impone (imparcial es asesorar a todos, obviamente más a quién más lo necesite, pero no es imparcial quien no ayuda a todos en la medida de sus necesidades).

En todo caso y reconociendo la innegable cualificación y preparación específica de los servicios jurídicos de las entidades de crédito, la gran complejidad de la materia, lo disperso de la normativa, lo disperso, variable, e incluso cambiante de la jurisprudencia, hace que absolutamente nadie (y el primero yo) pueda afirmar que el banco no está perfectamente cualificado para abordar estos temas.

B) Al deudor habrá que informarle, porque tiene un derecho de suspender el proceso, si así le conviene o lo considera oportuno (y eso que como explico aquí, puede que no le convenga -pues insisto en que normalmente la ejecución extrajudicial de hipoteca es una dación en pago encubierta).

Obviamente por no decir que es la principal víctima de cualquier cláusula abusiva.

c) Es curioso que la Ley Hipotecaria obligue al Notario a poner en conocimiento del hipotecante no deudor y de los avalistas si considera abusivas las cláusulas que sean fundamento de la venta extrajudicial y que sirvan para determinar la cantidad exigible.

Digo que es curioso:

  1. Porque luego el reglamento hipotecario ni obliga a notificar o requerir de pago a estas personas, primero porque no obliga a hacerlo al avalista, y segundo porque obliga (y sólo una vez hecho el requerimiento del pago al deudor) a notificar la ejecución al titular de la última inscripción de dominio (el cual puede o no ser el hipotecante no deudor).
  2. Porque el requerimiento de pago al deudor sólo tiene por objeto dar a este la oportunidad de pagar la deuda y evitar la venta, pero es que el proceso de ejecución extrajudicial de ejecución de hipoteca, no es un proceso ni de cobro ni de ejecución propiamente dicho, sino un proceso de venta basado en un pacto contractual y sujeto a unos requisitos y límites.
  3. El problema es que no determina la ley dónde hay que hacer la notificación, ni cómo, por lo que entiendo que será en el domicilio que conste en la escrtura (dado que es el único conocido) y que puede hacerse por correo (dado que no estamos ante el caso del art 236 c del Reglamento Hipotecario).
  4. Tampoco determina la ley cuándo hay que hacer esa comunicación al hipotecante no deudor y avalistas, por lo que entiendo que no es el momento adecuado el del requerimiento de pago al deudor, primero porque no son deudores, segundo porque el reglamento hipotecario no lo fija, y sobre todo porque sólo el requerimiento de pago no realizado en forma al deudor paraliza el proceso; por lo que entiendo que dicha notificacion hay que hacerla cuando se notifica al titular de la última inscripción de dominio y a los titulares de cargas posteriores a la hipoteca que se ejecuta.
  5. Finalmente es curioso que deban de ser notificadas estas personas, pero ¿puede el Notario no puedea suspender el proceso si acuden a los tribunales de justicia? la cosa es dudosa pues nada dice expresamente el art 129 de la ley hipotecaria que usa un lacónico “alguna de las partes”, pero entiendo que la respuesta es afirmativa, pues si no hubiera usado la palabra deudor, aunque creo que sobre el tema es mejor incidir un poco más adelante.

D) En la notificación al tercer poseedor y a los titulares de cargas y gravámenes posterior es a la hipoteca que se ejecuta, no impone la ley hipotecaria este deber del notario de advertir del posible carácter abusivo: sea de las cláusulas de vencimiento anticipado, sea de las que sirvan para determinar la cantidad reclamada.

Entiendo no obstante que si debe el Notario hacerlo:

  • Primero y fundamentalmente porque ha de suspender el proceso si alguna de las partes acude a los tribunales de justicia (y creo que titular de la última inscripción de dominio, así como los titulares de cargas posteriores a la hipoteca que se ejecuta son parte en la ejecución de hipoteca, pues de terminarse el procedimiento, el primero se ve privado de su dominio y los segundos de sus garantías).
  • Segundo porque vuelvo a repetir que el proceso extrajudicial de ejecución de hipoteca es en realidad usado como una dación en pago, por lo que es la única forma que estas personas tienen para defender sus legítimos intereses (siempre que el proceso es fraudulento -cosa que el Notario ni puede ni debe apreciar-).
  • Tercero para evitar que el adquirente del bien pueda verse protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecario.
  • Finalmente porque es absurdo considerar que puede suspender el procedimiento el avalista y el hipotecante no deudor (que son parte en el préstamo hipotecario, pero no en el proceso) y no puedan hacerlo terceros poseedores y titulares de cargas posteriores (pues no son parte en el préstamo pero si en el proceso de ejecución)

En contra tengo que decir que un pacto celebrado entre unas personas, no puede ser impugnado por quienes no sean parte en el contrato, pero ello lo que provocará será la desestimación de la demanda, no obstante es el juez y no el Notario, quien debe de resolver esta discusión y por ello entiendo conveniente que la notificación incluya la información indicada.

¿Cómo informa el Notario?

Creo que lo más adecuado, y así lo he hecho en el cuerpo del requerimiento realizado por la entidad acreedora, es informar de qué cláusulas del concreto préstamo hipotecario considera que pueden ser abusivas y por qué, así como en el requerimiento de pago y notificaciones, proceder de igual forma.

Al deudor en el cuerpo de la cédula de notificación.

Al avalista, hipotecante no deudor, titular de la última inscripción de dominio (que insisto no tiene que ser hipotecante no deudor, sino que es el tercer poseedor) y titulares de cargas y gravámenes, se les informará en el contenido de la carta que por correo certificado hay que remitirles.

Evidentemente creo que este es el deber formal de información, necesario para salvaguardar la correcta tramitación del proceso, y que dicho deber no excluye el genérico deber de asesoramiento que tiene el Notario que prestar a cualquier persona que entre en su despacho en cuestiones relacionadas con el otorgamiento de una escritura ante dicho Notario.

¿Y qué cláusulas concretas hay que revisar?

Viendo el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, sólo las que con fundamento de la venta extrajudicial y que sirvan para determinar la cantidad exigible, o dicho de otra manera las cláusulas de vencimiento anticipado, la cláusula de interés de interés remuneratorio, las del interés de demora y las de comisiones exigibles en caso de ejecución, temas sobre los que ya hablo en este blog aquí.

¿Podría ser un poco más explícito?

En los tres casos que de golpe y porrazo me han tocado tramitar, en el requerimiento formulado por la entidad acreedora, cuando expongo tras la exposición de hechos los fundamentos de derecho me he ido cuestionando los siguientes extremos:

1.- La legalidad del procedimiento, cuestión que abordo en este blog aquí, y que entiendo debe de reflejarse en dicha información.- No puede desconocerse (por más que por ahora se trate de una sentencia dictada por un tribunal de instancia, que no crea jurisprudencia, ni produce efectos más allá de las partes del proceso) la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma de Mallorca, de 3 de Enero de 2014, en la que un tribunal ha considerado que el proceso de ejecución extrajudicial de ejecución de hipoteca es fruto de una cláusula abusiva (sentencia que parece haberse confirmado en la Audiencia Provincial -aunque no he leído esta última-).

Igual que este, puede haber otros juzgados, o puede que esta sentencia (probablemente recurrida) sea confirmada ante el Tribunal Supremo, por lo que si el origen de la actuación notarial puede ser abusivo, es lógico que el Notario lo haga saber a las partes y sean estas las que puedan acudir a los tribunales para que estos decidan.

2.- El cumplimiento del requisito impuesto en el artículo 12 del RD 6/2012 de expresar en la escritura de constitución de hipoteca si la finca hipotecada es o no vivienda habitual. Me planteo este tema porque en los tres casos que tramito, hablamos de préstamos anteriores a dicho decreto, por lo que evidentemente dicho requisito no pudo cumplirse, para salvar el problema, he advertido a la entidad acreedora (pues los tramites -al no haberse implementado la subasta electrónica- varían) que en el requerimiento de pago al deudor, también le requeriré para que manifieste si es o no residencia habitual, y que en caso de falta de contestación entenderé que no (por lo que el número y tipos de subasta variaran).

3.- En cuanto al pacto de vencimiento anticipado.- En los tres casos planteados, insisto que se trata de hipotecas anteriores a la ley 1/2013 y a su más que controvertida disposición transitoria tercera.

Obviamente se trataba de escrituras en las que conforme a la legalidad vigente entonces se podía pactar que la falta de pago de una cuota permitía a la entidad de crédito proceder a la ejecución.

El tema está en que la adaptación de estas estipulaciones que lleva a cabo la DT 2 de la ley 1/2013 ha planteado cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia Comunitario por el Juzgado de Primera Instancia de Santander en auto de 16 de Noviembre de 2013.

En todas ellas se cuestiona ante la justicia comunitaria, si una cláusula que es nula de pleno derecho por contravenir la normativa comunitaria puede ser integrada por el legislador, adaptándola a una normativa posterior, o ha de tenerse por no puesta.

No puede el Notario (pues no tiene tal competencia) plantear cuestiones prejudiciales, pero si debe de ponerlo en conocimiento de las partes (por más que el gran tecnicismo de la cuestión me hace dudar de la posibilidad real de comprensión de este tema por un ciudadano normal) para que estas puedan acudir a los tribunales demandando la suspensión de la ejecución extrajudicial.

La dificultad real de comprensión de este tema por un ciudadano medio, hace recomendable una expresa referencia a las cuestiones judiciales planteadas en el cuerpo del requerimiento del banco, del requerimiento de pago al deudor y de las notificaciones posteriores, de modo que con ella los asesores jurídicos de las partes puedan tener un elemento de trabajo que sea mínimamente eficaz

4.- En cuanto a la cantidad reclamada por intereses moratorios.- También el Juzgado de Primera Instancia de Santander el 16 de Noviembre de 2013 ha planteado cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia Comunitario sobre si cabe la adecuación unilateral que la entidad de crédito haga de los intereses moratorios pactados a los límites que actualmente fija el art 114 de la Ley Hipotecaria, o si como consecuencia de la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, no cabe reclamar cantidad alguna por este concepto.

Igualmente creo conveniente advertir  (entre otras) de la sentencia de la AP de Castellón que declaraba nulo por abusivo un pacto de intereses moratorios del 19%, pese a que en la demanda se solicitaban los intereses moratorios con el límite de tres veces el interés legal del dinero que fija el art 114 de la Ley Hipotecaria (en términos similares la AP de Madrid el 28 de Julio de 2013).

Los argumentos anteriores se repiten, en pro de que el Notario advierta de esta situación jurídica.

5.- En cuanto a la posible cláusula suelo y cantidad reclamada por intereses ordinarios.- En uno de los tres casos que me han llegado recientemente la hipoteca contenía la conocida como “cláusula suelo”, por lo que he procedido a informar debidamente de la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013.

Pero es que también hay una sentencia de la sección 12 de la AP de Madrid de 17 de Septiembre de 2013 que directamente considera abusivo un interés remuneratorio del 22% en un préstamo (evidentemente hablamos de una sentencia que puede ser debatida ante el Tribunal Supremo, y evidentemente no fija cuando el interés remuneratorio puede ser o no abusivo, por lo que creo que también habrán de ser informadas las partes de esta sentencia,).

¿Y qué debe entonces hacer el Notario?

Recordemos que el art 129 de la ley hipotecaria no obliga al Notario a hacer un estudio doctrinal en sus escrituras sobre la normativa y jurisprudencia existente en materia de cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios, sino que le obliga a “mojarse” y a determinar si las cláusulas concretas del préstamo son o no abusivas y comunicarlo, por lo que creo que el deber del Notario es el de analizar detenidamente la escritura del préstamo hipotecario que se trata de ejecutar: determinar (según su criterio)  si hay o no cláusulas abusivas y por qué, haciéndoselo saber a las partes, que serán quienes decidan si acuden o no a los tribunales de justicia.

El equilibrio al que obliga el deber de imparcialidad que el art 147 del Reglamento Notarial es difícil, pero: de un lado los Notarios estamos acostumbrados a hacer esos equilibrios, y de otro estamos para servirla la sociedad en las medida de nuestras limitadas posibilidades.

No creo que dicho servicio ni dicho equilibrio se consiga haciendo al Notario un adalid de nada, o buscando un protagonismo que no nos corresponde. El equilibrio y el servicio debe de hacerse desde el “aburrido” y desconocido puesto que nos corresponde, y dicho puesto es el de la información y el asesoramiento (especialmente a las personas más necesitadas de ello como decía el antiguo artículo 147 del Reglamento Notarial).

Es por ello que, pese a que la reforma de la ley 1/2013 no da al Notario las facultades decisivas que da al juez, personalmente no me resulta para incómodo el papel que nos atribuye la legislación vigente (que evidentemente podría mejorar mucho), dicho papel es evidentemente oscuro y desconocido, pero quizá la que mejor se adapta a nuestra profesión, que nunca se ha caracterizado por un protagonismo social o una repercusión mediática, sino por el trato directo con el ciudadano.

A %d blogueros les gusta esto: