En materia de protección de consumidores y usuarios, como en tantas materias, nos encontramos ante una normativa y jurisprudencia dispersa y en ocasiones contradictoria, siendo el préstamo hipotecario un ejemplo más de esta amalgama de normas, sentencias y resoluciones.

Me resulta profesionalmente dificilísimo estar atento a la última sentencia, o la última disposición en materia de préstamos hipotecarios.

Siempre me pregunto estando yo legalmente obligado a conocerla y aplicarla, si a duras penas las conozco ¿como las va a conocer el ciudadano?.

Sobre estas últimas será necesaria una entrada especial que analice el art 12 y 130 de la Ley hipotecaria, el art 84 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, la errática, cambiante y sectaria postura de la dirección general de los registros y del notariado, la postura del Tribunal Supremo, y la evolución de la Ley de Enjuiciamiento civil, temas sobre los que poco a poco iré escribiendo (aunque un resumen en parte se encuentra en la entrada en la que critico la resolución de la dgrn de 18 de Noviembre de 2013.

Pretendo aquí hacer un resumen con sus correspondientes enlaces para facilitar la consulta, y pido a los amables y pacientes lectores que si olvido alguna o se van enterando de alguna novedad, vayan contestando a esta entrada para poco a poco ir tener actualizada la misma.

Esta entrada se encuentra resumida en mi web, pero aquí amplio dicho resumen, enlazo los textos aludidos, y expreso algunas opiniones personales, pero sobre todo pido colaboración y participación, tanto en los errores que se detecten como en las omisiones que se encuentren o vayan surgiendo, pues muchas son las dudas que tenemos y consultas que se nos plantean, pero encontrar la norma o resolución muchísimas veces es muy difícil.

NORMAS LEGALES QUE IMPONEN LIMITACIONES EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

1.- El redondeo del interés ordinario por encima de 1/8 de punto (0.125%DA 12 Ley 44/2002 de 22 de Noviembre).

2.- El interés de demora en los préstamos o créditos para la compra de vivienda habitual, garantizados con hipoteca sobre dicha vivienda habitual, no podrá superar 3 veces el interés legal del dinero y no podrá ser capitalizado (art 114-3 LH tras la ley 1/2013).

Este tema actualmente están siendo profundamente debatido en los tribunales de justicia, y como botón de muestra baste citar: El auto de la sección 3 de la Audiencia Provincial de Castellón de 18 de Diciembre de 2013 (que considera abusivo un interés de demora del 19% en un préstamo hipotecario anterior a la ley 1/2013, y pese a que el banco sólo demandaba el interés de demora con los límites del actual art 114); o la sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de Julio de 2013 (fundamento duodécimo) siendo extraordinariamente recomendable leer el tratamiento que de ambas sentencias realiza el profesor Jesús Alfaro Águila Real en su Blog (tiene tres entradas, aunque sólo enlazo a una).

La AP de Madrid el 28 de Junio de 2013 que en materia de intereses de demora (y no distingue si el préstamo hipotecario recae o no sobre una vivienda o si es o no para financiar la adquisición de una vivienda, fija una serie de criterios interesantísimos en el indicado fundamento duodécimo:

  1. La Directiva 93/13/CEE considera, en su anexo, que sería abusivo imponer al consumidor que no cumpla con sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta.
  2.  El artículo 85.6 del RDL 1/2007 del TRLGDCU, considera abusiva una cláusula que suponga la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no hubiera cumplido con sus obligaciones.
  3.  El artículo 87.6 del mismo cuerpo legal es contrario a la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

 

Para comprender si existe desproporción, dicha sentencia toma en cuenta las referencias más significativas que nos proporciona el propio ordenamiento jurídico, tales como:

  • El artículo 20.4 de la Ley 16/2011 de Crédito al consumo (que suplió a la Ley 7/1995 y ya contenía una regla similar en su art. 19.4 ), que se refiere a 2,5 veces del interés legal del dinero.
  • El artículo 7 de la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles, contempla el tipo de interés del BCE más 7 puntos.
  • La Ley 50/1980 del contrato de seguro contempla un interés de demora que será el tipo legal incrementado en un 50 % (y sólo si la aseguradora dejase pasar dos años sin indemnizar al asegurado, se aplicaría al empresario asegurador 20 % vs. 19%).
  • La regla dispositiva sobre los intereses moratorios que está señalada por ley, con carácter general, en el artículo 1108 del C. Civil, contempla, a falta de otra específica, el pago del interés legal.
  • Los denominados intereses procesales están señalados por ley, en el artículo 576 de la LEC, a falta de norma especial o previsión convencional, en el tipo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

 

El problema que tenemos Notarios y Registradores es el de fijar exactamente cual es la cifra en la que el interés de demora es abusivo y cuál es la que no lo sería, esto es, cuando hay, o deja de haber la desproporción a la que alude la normativa estatal y comunitaria. El tema ha sido abordado definitivamente por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 2015 (confirmada por otras de 18 Febrero de 2016 y 3 de Junio de 2016) considerando abusivo todo interés de demora que supere en dos puntos el interés remuneratorio pactado.

En los préstamos o créditos concedidos a personas físicas garantizados con hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial no puede ser superior al interés remuneratorio mas tres puntos y no podrá ser capitalizado (art 25.1 Ley de Crédito Inmobiliario 5/2019 de 15 de Marzo)

Resulta musa que curioso que dicha norma prohiba el pacto en contra (incluso si el interés pactado es más beneficioso al deudor).

3.- La imposición al deudor de pagos e impuestos que por ley correspondan al acreedor (art 89.3 LGDCOU), en este punto hay que recordar que el sujeto pasivo del ITP AJD (art 68.2 del RD 828/1995) es el prestatario (a mi entender en clara prueba de la verdadera preocupación que el legislador tiene por el consumidor), aunque no entra en el ámbito de este post cito la STJE 16 de enero de 2014 que definitivamente zanja el tema del pacto en las compraventas hechas por empresarios o profesionales a consumidores imponiendo a estos el pago de la llamada “plusvalía municipal”, considerando dicho pacto abusivo.

Recordemos que:

  • El sujeto pasivo del ITP AJD (art 29.2 de la ley de dicho impuesto) es el prestamista (independientemente de si el préstamo está o no sujeto a la LCCi).
  • El art 14 Ley de Crédito Inmobiliario 5/2019 de 15 de Marzo impone al prestamita los aranceles notariales (salvo las copias que son de quien las solicite) y los aranceles registrales (pero sólo para los préstamos sujetos a dicha ley)

4.- El cobro de comisiones por amortización anticipada o compensaciones por desistimiento más allá de los límites legales (art 8 Ley 41/2007). Dicho límite si el préstamo o crédito hipotecario recae sobre un vivienda y el prestatario es persona física o jurídica que tribute por el régimen es el de las empresas de reducida dimensión: es el 0.5% si la amortización anticipada es en los cinco primeros años de la vida del préstamo, y del 0.25% si se produce pasados los cinco primeros años de la vida del préstamo.

Si el préstamo es posterior al 17 de junio de 2019 (y está sujeto a dicha ley) se aplican los límites impuestos por el artículo 23 de la ley 5/2019 de 15 de marzo que son:

  • Si el préstamo es a interés fijo, no puede la amortización anticipada superar el 2% en los diez primeros años de la vida del préstamo y del 1.5% pasados los diez primeros años.
  • Si el préstamo es a interés variable, hay que optar entre el 0.15% durante los cinco primeros años de la vida del préstamo o el 0.25 durante los tres primeros años de la vida del préstamo; vencido el plazo elegido (y sólo caben una de las dos opciones) no cabe cobrar comisión alguna.
  • Si la amortización anticipada es por subrogación (siempre que la hipoteca afecte a bienes residenciales y prestatario, fiador o hipotecante sean personas físicas) cambiando el tipo de interés fijo por uno variable, cabe cobrar un 0.15% si es en los tres primeros años de la vida del préstamo (no cabe cobrar esta comisión si la subrogación es pasados tres años, o si el préstamo de variable pasa a ser fijo tras la subrogación -art 23.6 ley 5/2019-)

5.- El cobro de comisión por riesgo de tipo de interés si se amortiza anticipadamente un préstamo a interés variable si la revisión del tipo de interés se realice en un periodo igual o inferior a un año (art 9 Ley 41/2007).

6.- Caso de subrogación de acreedor, el cobro de comisión por subrogación más allá de los límites legales, que es el 1% si el préstamo o crédito no recae sobre una vivienda y/o el prestatario o no es persona física, o siendo jurídica, no tributa por e régmen de las empesas de reducida dimensón (art  3 Ley 2/94 en relación al art 8 Ley 41/2007) si así fuere la comisión será la ya citada del 0.5% o 0.25% según la amortización se produzca en los cinco primeros años o pasados los cinco primeros años de vida del préstamo.

Se exceptua lo visto anteriormente.

7.- En la novación para ampliar el plazo de amortización, el cobro de una comisión más allá del 0.1% (art 10 Ley 2/94 de 30 de Marzo, tras la reforma del art 16.4 de la ley 36/2003 de 11 de Noviembre).

8.- El cobro de comisiones por cancelación: Así lo establece la memoria del Banco de Espña del año 2009 relativa a las buenas prácticas bancarias.

9.- El pacto que permita al acreedor hipotecario resolver anticipadamente el préstamo por el impago de menos de tres meses (art 693.2 LEC tras la ley 1/2013 de 14 de Mayo) novedad importante, pues contradice el fundamento de derecho décimo de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Noviembre de 2009, que posteriormente se analizará.

Tras la LCIi y respecto a los préstamos sometidos a la misma.

  • Cuotas que supongan el 3% del capital prestado o al menos 12 cuotas si es la en la primera mitad de la vida del préstamo
  • Cuotas que supongan el 5% del capital prestado o al menos 15 cuotas si es la en la primera mitad de la vida del préstamo 

En todo caso es preciso previo requerimiento de pago dando un plazo de un mes para que dicho pago se produzca

CLÁUSULAS ABUSIVAS EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS SEGÚN JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

STS 792/2009 de 16 de Diciembre

1.- Cláusula que declare vencido anticipadamente el préstamo por cualquier embargo o disminución de la solvencia patrimonial del deudor. Pues el art 1129 hace perder al deudor el derecho a plazo si por actos propios disminuyen las garantías, pero aquí se va más allá, pues no se habla de insolvencia, sino de cualquier embargo (vrg por una multa de tráfico) o cualquier disminución de la solvencia del deudor, lo que da a la entidad una facultad discreccional máxime si no se prevee la posibilidad del prestatario de constituir nuevas garantías.

2.- Cláusula que declare vencido anticipadamente el préstamo por determindos arrendamientos (complejo fundamento duodécimo de la STS 16 de Diciembre de 2009, que además hay que combinar conla actual ley 4/2013 de 4 de Junio que ha realizado importantes cambios en la Ley de Arrendamientos Urbanos). Tres son las cláusulas rechazadas

  • El prestatario no podrá sin el consentimiento del banco celebrar contrato de arrendamiento en el que se anticipen rentas o se pacte una renta neta inferior al 5% del tipo de subasta…ni en el caso de arrendamiento de vivienda por plazo superior al minimo legal de cinco años (hoy tres -art 9 LAU).
  • En caso de arrendar el prestatario la finca hipotecada durante la vigencia del préstamo, el prestatario se compromete a realizarlo según el art 219.2 RH. Es decir, se deberá de arrendar por renta anual que capitalizada al 6% cubra la responsabilidad total asegurada.
  • Quedará resuelto anticipadamente el préstamo, por el arrendamiento de la finca hipotecada, con una renta que no cubra la cuota de amortización, más los gastos e impuestos que la graven, y la percepción de rentas anticipadas, sin expresa autorización de la entidad prestamista.

Para rechazar estas cláusulas el tribunal supremo se basa en dos premisas

  1. No puede el acreedor hipotecario pretender, y menos imponer una prohibición de arrendamiento.
  2. El art 13.3 LAU (actualmente con una redacción contraria a la existente al tiempo de la sentencia) al dar al arrendatario el derecho a permanecer en la vivienda aunque se ejecute la hipoteca, merma los derechos del acreedor en la ejecución. Sin embargo esto ahora sólo sucede si el arrendamiento está inscrito antes de la hipoteca (art 13 LAU).

Rechazando las tres primeras cláusulas indicadas y con estas premisas (que forzosamente hay que reinterpretar con la nueva normativa), entiende el TS razonable la inclusión en el contrato de cláusulas que mantengan la integridad de la garantía, sin que ello implique desequilibrio, salvo que la garantía resulte desproporcionada, y llega a las siguientes conclusiones:

  1. La limitación de la facultad de arrendar del hipotecante sólo cabe en viviendas (entiendo que la actual normativa hace esta sentencia desfasada, pues si está arrendada con anterioridad ya lo sabe el banco, y si se arrienda con posterioridad la ejecución provoca la extinción del contrato de arrendamiento según el actual art 13 LAU).
  2. Es válido el pacto de vencimiento anticipado por arrendamientos dañosos o gravosos, entendiendo por tales los que supongan una minusvaloración de la finca en caso de ejecución forzosa de la hipoteca, bien por haberse pactado rentas bajas o por anticipo de rentas.
  3. Que no hay una única forma de determinar cuando la renta minusvalore los derechos de ejecución del arrendador. Así cabe: la del art 219.2º RH, también que el arrendamiento no contenga cláusula de estabilización o que aún teniéndola la renta anual capitalizada al interés legal del dinero más un 50% no cubra o el valor de subasta o el total de responsabilidad (Resolución de la DGRN 28 de Enero de 1998) o que la renta sea superior al 15% del precio de subasta (Resolución de la DGRN 22 de Marzo de 2001).

 

3.- Cláusula que prohíba al arrendatario arrendar el bien hipotecado o que prohíba arrendar sin el consentimiento del banco (fundamento duodécimo de la STS 16 de Diciembre de 2009) porque  contradice la regla general de rechazar las prohibiciones de disponer impuestas en actos onerosos (vgr art 27LH).

4.- Cláusula que prohíba al hipotecante vender el bien hipotecado o que le prohíba vender sin el consentimiento del banco (por los mismos argumentos antes dichos) o que exija autorización del banco para que la venta se haga subrogándose el comprador en el préstamo hipotecario (fundamento decimotercero STS 16 de Diciembre de 2009), pues una cosa es que el banco acepte o no la subrogación del comprador y otra distinta que acepte la venta.

5.- Cláusula en la que el prestatario renuncia a ser notificado de la cesión del crédito. (fundamento decimocuarto de la STS 16 de Diciembre de 2009) pues esta cesión priva al consumidor de derecho de compensar su deuda con créditos que tenga contra la entidad (art 1255 Cc). Advierte el TS que el art 151 de la Ley Hipotecaria permite la cesión sin dar conocimiento al deudor, pero hace al cedente responsable de los perjuicios que el deudor sufra por ello (cosa que no sucedería con la renuncia) y considera que la posibilidad de renuncia del art 242 que permite el Reglamento Hipotecario, sólo es admisible si no conculca la normativa en materia de consumo (dado el principio de jerarquía normativa). Dejo para un trabajo especial el análisis del artículo 1535 del Código civil que en el caso de venta de un crédito litigioso el deudor pueda extinguirlo pagando al comprado el precio que pagó. Este artículo en los tiempos actuales es de gran importancia, pues se aplica a todos los préstamos hipotecarios en fase de ejecución, que debido a la actual reforma de sistema financiero está siendo transmitido de las más diversas formas (especialmente a los conocidos como “fondos buitre) aunque no es de aplicación a los préstamos hipotecarios transferidos al SAREB (art 36 RD 24/2012 de 31 de Agosto).

6.- Cláusula que declare vencido anticipadamente el préstamo por incumplimiento de alguna de sus prestaciones accesorias. (fundamento vigésimo de la STS 16 de Diciembre de 2009) pues esta cláusula sólo se centra en un incumplimiento por una de las partes, y sólo sería factible ante el incumplimiento de las obligaciones de especial relevancia, siendo necesario estudiar cada caso particular para determinar la relevancia de la obligación incumplida. Otra interpretación dejaría la resolución del contrato a la voluntad discrecional de la entidad acreedora.

7.- Cláusula que declare vencido anticipadamente el préstamo hipotecario si no se inscribe el mismo en el Registro de la Propiedad por cualquier causa. (fundamento vigesimoprimero de la STS 16 de diciembre de 2009) pues no se distingue si la causa es o no imputable al prestatario, dado que la falta de inscripción puede estar provocada por los propios agentes de la entidad (tanto por no realizar las comprobaciones pertinentes en el Registro de la Propiedad antes de formalizar el contrato, como por no redactar debidamente el mismo o por no gestionarlo adecuadamente).

8.- El pacto que de derecho a la entidad a cobrar intereses por cuotas de capital aplazadas y no vencidas STS 2 de Noviembre de 2000.

9 Pacto de imponer al hipotecante todos los gastos derivados de la operación STS 23 Diciembre 2015.

NO SON INSCRIBIBLES SEGÚN LA DIRECCION GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO LAS SIGUIENTE CLÁUSULAS DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

1.- La cláusula que prohíba al deudor disponer del bien hipotecado sin el consentimiento expreso del acreedor (Resolución de 16 de Agosto de 2011).

2.- La cláusula que haga vencer anticipadamente el préstamo en caso de no otorgar el prestatario escritura pública de obras nuevas realizadas en la finca (Resolución 8 de Junio de 2011 -fundamento 10-), por no tener naturaleza financiera.

3.- Por ser contrarias al art 1129.1 del Código Civil que hace al deudor perder el derecho al plazo si tras contraída la obligación resulta insolvente y no garantiza la deuda (Resolución 8 de Junio de 2011 -fundamento 11-) se rechaza la inscripción de las siguientes cláusulas:

  1. Falsedad en las declaraciones del deudor que hubieran sido base para la concesión del préstamo
  2. Si de los informes de auditoría emitidos conforme a principios contables generalmente aceptados, la sociedad deudora fuera calificada negativamente.
  3. Invalidez sobrevenida de las garantías ofrecidas u obligaciones contraídas en el préstamo.
  4. No cumplimiento de ratios
  5. Falta de adhesión de garantes.

 

NO SON ABUSIVAS SEGÚN EL TRIBUNAL SUPREMO LAS SIGUIENTES CLÁUSULAS DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

1.- Las cláusulas hipotecarias que garanticen las costas derivadas de la ejecución de la hipoteca. Pues no se trata de un pacto sobre costas, esto es, un pacto del que resulte que en todo caso de ejecución -que es cuando se producen las costas- éstas serán de cuenta del prestatario, sino de un pacto por el que la hipoteca cubrirá las eventuales costas No cabe desconocer que el art 575 LEC tras la ley 1/2013 de 14 de Mayo cuando se ejecute una hipoteca sobre la vivienda habitual (no especifica si del deudor, del hipotecante no deudor o del tercero que adquiera bienes hipotecado -por lo que habrán de incluirse los tres supuestos) las costas exigibles al deudor no podrán superar el 5% de la cantidad reclamada.

2.- El pacto que permita al prestamista liquidar la deuda unilateralmente para proceder a la ejecución (fundamento de derecho sexto de la sts 17 de Noviembre de 2009). Pues se trata de un pacto procesal que permite acreditar uno de los requisitos procesales para que pueda despacharse la ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y tal pacto no impide la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente.

3. Pacto que permita al banco compensar el saldo negativo de la cuenta en la que se carga la hipoteca con saldos positivos de otras cuentas que el o los prestatarios tenga con la entidad prestamista (fundamento de derecho séptimo de la sts 17 de Noviembre de 2009). Pues no produce desequilibrio con la entidad bancaria, y es válida al amparo del art 1255 Cc  ello sin perjuicio del riesgo que el deudor asume por la conducta de otros codeudores; diferente sería -según el TS- que quien acepte esta situación por pacto expreso, sepa el alcance del mismo.

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