Cuando alguna persona mayor viene a hacer testamento, me produce desazón comprobar que su voluntad frecuentemente es la de nombrar heredero a quién le cuide. Pensarán que es un caso habitual en personas sin hijos, pero cada vez más eso de «mi heredero será quién me cuide» es una frase que se escucha independientemente de si el testador tiene o no descendientes.

Habiendo sido ya tratado este tema por mi compañero Antonio Ripoll Soler, pretendo hacer aquí una serie de reflexiones un poco más amplias.

Recuerdo un santuario que tenía una calavera debajo de la cual había un letrero que decía «Como yo te veo me vi, y como tu me ves te verás«. Resulta difícil, en ese momento quedarte en tu traje de Notario y no pensar que el problema que angustia a la persona que tienes delante, es un problema que probablemente tu también tendrás.

No cuesta excesivo trabajo ponerse en el pellejo de quien ve que con la edad va perdiendo la capacidad de valerse por si mismo, y busca ansiosamente quien le ayude y acompañe en los momentos de soledad y miedo que se le avecinan.

Como Notario, acudo con cierta frecuencia a residencias de ancianos; aunque en ellas hay medios materiales muy buenos, ver a esos ancianos solos y mirando al vacío, limitándose a esperar, te deja reflexionando.

El problema es determinar qué es cuidar a una persona, pues se trata de un concepto muy vago, que puede plantear numerosos problemas. Siempre pongo dos ejemplos que no acabaron en pleito y en ambos casos se trataban de una madre anciana cuidada por su hija:

1. En el primero la hija cuidaba día si día también a su madre, de hecho había quedado soltera fundamentalmente para poder hacerlo, pero una vez al año se iba de viaje y dejaba la madre al cuidado de su hermana (casada y con hijos), sin embargo dio la casualidad de que esa madre falleció en esa semana (no hubo ningún problema entre hermanas, pues sabían la verdad, pero oí en el pueblo comentarios maliciosos sobre la primera de las hijas).
2. En el segundo la hija era única y estaba casada (al ser hija única los problemas no existieron) cuidaban con devoción de la anciana: tanto ella, como su esposo (él un poco a regañadientes, es verdad). No viajaban nunca, sin embargo decidieron hacer un viaje a Madrid un fin de semana, y dejaron ese fin de semana a la madre, no en un asilo, sino en lo que era más bien un hotel especializado en personas mayores, y bastante costoso, pero la madre se murió precisamente ese fin de semana (tampoco faltaron algunas lenguas viperinas).

Sin embargo creo que la labor del Notario es fundamentalmente la de aclarar esos conceptos vagos y respetar la voluntad del testador.

No quiero engañar a nadie, jamás he autorizado un testamento en el que se nombre heredero a quien cuide al testador.

Esta entrada en realidad es fruto de los diversos problemas que he visto en mi día a día, y sobre todo un intento de explicar los problemas, ofreciendo alguna solución, pero carece de más valor que el de una simple elucubración mental, un ofrecimiento al debate y una petición de ayuda para resolver problemas que están ahí.

¿Puedo nombrar heredero al quién me cuide?

Aunque la respuesta sea un rotundo si, hay tal número de matizaciones que no quiero engañar a nadie, y quizá sea mejor responderles que «pero no es fácil».

¿Por qué si puedo nombrar heredero a quién me cuide?

Fundamentalmente porque en toda España hay una absoluta libertad para nombrar heredero.

Supongo que todos los lectores de este blog están mínimamente familiarizados con las legítimas, sin embargo les recomiendo que lean la entrada en la que explico las diferencias entre un heredero y legatario, para poder entender por qué las legítimas aunque limitan la libertad de testar, no limitan la libertad de designación de heredero.

Ante todo el heredero sucede al causante (que no es lo mismo que recibir sus bienes), y la legítima puede satisfacerse incluso en vida (conocida es la frase que nos recuerda que «el heredero forzoso, no es forzoso que sea heredero) y que tiene su base en el artículo 815 del Código Civil.

¿Entonces que problema hay porque nombre heredero a quién me cuide?

El principal problema que trato de hacerles ver a quienes me plantean el problema es el determinar qué se entiende por cuidado.

No soy tan burro que desconozco de la figura de los alimentos entre parientes (bastante desconocida por cientos de personas y juristas) que regulan los arts 142 del Código Civil.

El art 142 considera por alimentos lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, y lo que demandan estas personas es mucho más que eso, necesitan cariño, demandan compañía, y piden apoyo; podría decirse que en realidad buscan la pastilla contra el dolor del alma, y lamentablemente no existe ni la pastilla que cure el dolor del alma, ni la píldora de la felicidad, por ello me gusta más el artículo 1791 que en el contrato de alimentos habla de asistencia de todo tipo, sin especificar si la asistencia es médica o más amplia.

Comprendo que lo que se trata en estos casos es buscar soluciones tanto jurídicas como morales, y aunque las primeras más o menos pueden encontrarse, las segundas son muy complejas.

En todo caso es muy conveniente que el  testamento determine claramente qué se entiende por cuidados, y aunque la norma citada es un punto de partida, creo que una seria reflexión por el testador y una adecuada redacción del testamento son extraordinariamente recomendables.

El segundo problema es la propia naturaleza del testamento, como acto que surte sus efectos a la muerte del testador, de modo que la persona que haga este testamento, podrá garantizarse quien será su heredero, pero la verdad es que su intención no fijar qué sucederá cuando fallezca, sino antes de que fallezca.

Dicho de otra forma, a esa persona en el fondo le importa un pimiento quién sea su heredero, sino quién le cuidará cuando no pueda valerse por si mismo.

Por ello hay que plantearse seriamente si lo que queremos es hacer un testamento o un contrato de vitalicio, y tener presente que aunque el coste de uno y otro es distinto, aunque lo importante no es el coste del documento sino su eficacia para resolver el prolema que tenemos.

Dado el carácter esencialmente revocable del testamento, una primera solución es nombrar heredero a quien esté cuidando al testador, o a quien este crea que lo va a cuidar  y cambiarlo si deja de hacerlo.

Obviamente esta solución sólo es posible mientras estemos mentalmente capacitados y podamos llamar a una Notaría, si perdemos la cabeza o no podemos llamar a un Notario (que por supuesto acudirá a su domicilio) ya nada se podrá hacer.

También esta solución tiene el inconveniente de que no se corresponde con la voluntad del otorgante, pues este no trata de fijar ni quién le está cuidando ni quién le va a cuidar, sino que su heredero sea quien le cuide.

El tercer problema es la interpretación de nuestra voluntad,  aunque en realidad volvemos al primero ¿Quién comprobará que nos han cuidado como nosotros queremos?,  salvo la costosa y larga vía judicial pocas soluciones ofrece nuestro ordenamiento jurídico, pues sin duda, y por poner un ejemplo, habrá quien diga que el cuidador prestó asistencia material pero no espiritual.

El nombrar un albacea singular con instrucciones claras para que interprete nuestra voluntad, es a mi juicio una solución interesante.

Vaya por delante que en estos temas el derecho foral presenta soluciones muy adecuadas, y en muchos territorios forales se permite la posibilidad de testamento por comisario, o la sucesión contractual, o regulan ampliamente la figura del albacea, e incluso contienen una completa normativa en materia de interpretación testamentaria (especialmente el derecho foral Catalán tiene una normativa en materia de sucesiones que siempre da gusto leer a un civilista).

¿Cómo podría resolverse jurídicamente la posibilidad de nombrar heredero a quien me cuide?

Insisto por segunda vez, que considero indiscutiblemente posible nombrar heredero a quién nos cuide, sin embargo, una disposición testamentaria como esta no se trata de una disposición testamentaria al uso, y no hablamos de un testamento de los que deban de ser redactados en cinco minutos (eso si, su coste tampoco creo que sea más allá de 50€).

Pretendo aquí establecer una serie de principios que deben de seguir nuestra actuación y la del Notario, y dejar claro que si bien todo testamento es un acto íntimo y personalísimo, en el caso que nos ocupa es esencial una especial complicidad y comunicación entre el Notario y el Testador.

¿Qué normas jurídicas hay que tener en cuenta para poder nombrar heredero a quien me cuide?

1. El art 670.1 del Código Civil que prohíbe hacer testamento por comisario o mandatario, así como que la formación del testamento, la subsistencia de la institución de heredero, o las porciones en las que estos sucedan (de ser nominalmente designados) se deje en todo o en parte al arbitrio de un tercero.
2. El art 671 sin embargo si permite encomendar a un tercero las distribución de cantidades dejadas a determinadas personas, como parientes y pobres.
3. El art 831 que permite la delegación de la facultad de mejorar.
4. El art 772.2 pues aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare de modo que no pueda dudarse quién sea el instituido, valdrá la institución
5. El artículo 675 que aunque en la interpretación del testamento hace primar el tenor literal del mismo, atiende fundamentalmente a la voluntad del testador.
6. Los artículos 795 y ss al regular la institución bajo condición término o modo (especialmente los arts 800 sobre condiciones potestativas y suspensivas).
7. La desconocida e insuficientemente regulada figura del albacea.

Creo que es conveniente citar en este punto a quién a mi juicio es el mejor civilista que ha existido en España Don Juan Vallet de Goytisolo, el cual recordaba que todas las normas de derecho sucesorio español son normas dispositivas, salvo: las relativas a capacidad, forma, legítimas y derechos de los acreedores, pero que con estas cuatro excepciones la norma fundamental en derecho sucesorio es la voluntad del testador.

Es por ello que si la voluntad del testador consiste en nombrar heredero a la persona que le cuide en sus últimos momentos, a dicha voluntad se debe el Notario, y su misión consiste simplemente en: de un lado asesorar debidamente al testador, y de otra redactar el testamento según dicha voluntad.

No nos engañemos, pues el tema no es tan sencillo como parece, y la experiencia me prueba que las personas que pretenden hacer este tipo de testamento, podría decirse que tienen más angustia que voluntad. Ninguna norma dice que el Notario haya de consolar al ciudadano, y ninguna preparación psicológica tiene el Notario, pero un mínimo de profesionalidad y una correcta interpretación del artículo 147 del Reglamento Notarial nos lleva a un deber del Notario de colaborar en la formación de la voluntad del testador.

¿Cuál es la primera medida a adoptar?

A mi juicio hay que hacer una institución condicional de heredero, pues la prohibición de testamento por comisario puede llevar al traste todas nuestras intenciones.

Entiendo que la fórmula es simplemente la de hacer un nombramiento condicional de heredero, y aunque este no sea nominalmente designado (pues el Código Civil no lo exige), si por lo menos es necesario establecer a alguien encargado del cuidado del testador.

Por ello me gusta que la redacción del testamento más que decir «nombro heredero a quién me cuide» (lo cual raya el nombramiento de heredero por comisario) debería de ser «nombro heredero a los hijos (sobrinos, hermanos, parientes próximos, amigos xxx, o xxx institución o instituciones), condicionando suspensivamente la institución a ser cuidado conforme a lo que seguidamente se dirá«.

¿Cómo se encuentra actualmente el testador?

Una pregunta de cortesía cuando todos saludamos a alguien es «buenos días ¿Cómo está Ud?«, todos de una u otra forma hacemos esa pregunta, y todos sabemos la tendencia de algunas personas mayores a aprovechar ese momento para dar un recital de dolencias médicas.

Personalmente creo que para poder hacer el testamento quizá esta pregunta sea la más sencilla de hacer, y el mejor de los comienzos posibles.

¿Necesita Ud de cuidados actualmente?, en caso afirmativo ¿Cómo lo están cuidando?.

Si el testador actualmente está siendo cuidado por una persona o necesita actualmente de cuidados, no veo excesivamente difícil comenzar la redacción del testamento, pues basta con explicar en él lo que el testador (cuya voluntad es ley de la sucesión entiende por cuidados).

Evidentemente todos sabemos que la vida es un péndulo de ida y de vuelta, y que de jóvenes empezamos intercambiando cromos, para pasar a intercambiar pastillas de mayores, no se trata aquí de ver detenidamente todos los cuidados que requiere una persona, pero si hay algunos que pueden fácilmente redactarse en testamento.

1. ¿El cuidado ha de ser necesariamente en el domicilio del testador o puede ser en el domicilio del futuro heredero?.
2. ¿Puede el testador asearse por si mismo?.
3. ¿Puede el testador vestirse por si mismo?.
4. ¿Puede el testador cocinar y/o alimentarse por si mismo?.
5. ¿Necesita el testador ayuda para realizar las gestiones usuales tales como ir a la compra, pasear o acudir a establecimientos tales como bancos centros de salud o farmacias?.
6. ¿Necesita el testador un periodo de compañía y conversación? ¿durante cuanto tiempo?.
7. ¿En caso de internamiento en un centro son insuficientes las atenciones de dicho centro?

Las preguntas anteriores pueden servirnos para ayudar al testador en la formación de su voluntad, sin embargo, lo importante no es sólo lo que necesita el testador, sino qué entiende el testador por cuidados, aunque el problema fundamental en este caso es que el testador sea capaz de distinguir entre una necesidad y un deseo.

Insisto que el problema de interpretación está ahí, y que aunque hay cosas medibles y apreciables (fundamentalmente el tiempo) hay otras como el cariño que son completamente subjetivas.

¿Y que pasa si hay cuidadores sucesivos?

Las vicisitudes que tiene la vida son enormes, y pueden ser varias las personas que cuiden al testador, sea simultánea o sucesivamente, pero me centraré en cuatro casos.

Puede que varias personas se encarguen en turnos rotatorios del cuidado.

Lo más adecuado es nombrarles herederos en proporción al tiempo que han dedicado al cuidado del testador, aunque hay que ponderar que el tiempo no es el mismo en ciertos momentos (por ejemplo es más gravoso cuidar a alguien por las noches o en periodos vacacionales).

Nuevamente son cuestiones que han de ser previstas y aclaradas por el testador.

Puede que una persona se encargue inicialmente del cuidado del testador y fallezca.

La solución es la misma que anteriormente, pero sustituyendo vulgarmente al cuidador por otra persona en caso de premoriencia (normalmente sus descendientes o parientes más próximos).

Puede que alguien se encargue inicialmente del cuidado del testador pero que los cuidados sean tales que se precise asistencia.

Creo que aquí habría que distinguir si la asistencia es prestada gratuitamente o a cambio de contraprestación, y sería importante destacar que ninguna asistencia prestada por organismos oficiales es gratuita (pues todo lo público se sustenta con los impuestos de los ciudadanos -incluidos los que paga el propio testador).

No obstante sigo teniendo muchas dudas al respecto: de un lado porque me consta que la profesionalidad de muchas instituciones públicas que cuidan a personas enfermas o mayores, se ve acompañada de un trato humano superior a lo normal, también porque es obvia la carencia de medios de muchas instituciones de esta naturaleza, por lo que hacer un legado a las mismas, no me parece inadecuado.

Respecto de las instituciones privadas, asociaciones, fundaciones etc que se encargan sin recursos de cuidar a personas mayores creo que valen las mismas reflexiones que acabo de realizar.

Lo que si considero importante es dar instrucciones precisas (y razonables) al cuidador en caso de necesidad de internamiento, por ejemplo fijar un periodo de visitas.

Por supuesto que es posible que alguien inicialmente cuide al testador, pero posteriormente se aburra, se desentienda o simplemente se pelee con el testador (no todos los ancianos son seres adorables, y algunas enfermedades propias de la vejez perturban mucho a los cuidadores).

Evidentemente prima la voluntad del testador, pero esa voluntad debe de fijar claramente si sanciona o no el desentendimiento que el cuidador haga de la persona del testador.

En todo caso el cuidador podría proceder contra el heredero por razón de las atenciones prestadas vía 1894 cuando dispone:

Cuando, sin conocimiento del obligado a prestar alimentos, los diese un extraño, éste tendrá derecho a reclamarlos de aquél, a no constar que los dio por oficio de piedad y sin ánimo de reclamarlos.

¿Cómo resolvemos el problema de la interpretación de todo lo dicho?

Es fundamental encomendar a un tercero la interpretación de nuestra voluntad, y la aplicación de la misma según las instrucciones precisas que a tal efecto dispongamos en el testamento.

La figura ideal en este punto es la del albacea, pues el artículo 901 permite darles todas las facultades que quiera el testador y no sean contrarias a las leyes.

Obviamente es fundamental hablar con el albacea antes de nombrarlo, pues el cargo es voluntario y puede rechazarlo tras nuestro fallecimiento.

Creo que hay que ser muy cuidadosos en este punto, y dejar claramente instituido el heredero condicional, siendo función de ese albacea constatar si se ha cumplido o no la condición suspensiva y fijar el quantum a recibir por cada heredero, pues en otro caso no estaríamos ante un albacea, sino ante un comisario.

¿Hay alguna alternativa o solución para garantizarme el poder ser atendido debidamente cuando yo ya no pueda valerme por mi mismo?

A mi juicio el contrato de alimentos o contrato de vitalicio es una gran solución, pero aplazo este tema para la semana que viene.