Sobre la compra de vivienda por novios, ya hemos escrito en este blog; también sobre la disolución de condominio sobre finca hipotecada, sin embargo aún nos queda por hablar de la dación en pago de finca hipotecada por novios.

Anticipo que este post me lo ha planteado la letrado Doña María Jesús Montero Gandía, y de hecho está basado en un caso real, que ella ha llevado y una demanda real que se ha interpuesto (desconozco su resultado, y por supuesto omitiré datos concretos -en todo caso los desconozco-)

El problema es bastante habitual.

Dos novios se compran una casa, para cuyo pago piden un préstamo hipotecario; siendo que a raíz de la crisis económica (a la que más nos hemos acostumbrado, que salido) ambos pierden el trabajo, y sucede lo que dice el refrán “cuando el dinero sale por las puertas, el amor salta por las ventanas”.

Una crisis de pareja, es frecuente que se acabe pareciendo a la guerra de la independencia contra Napoleón, donde cualquier francés que estuviera en España, no sabía ni en que momento, ni en que hora, alguien que tenía cerca, iba a darle un disgusto muy gordo.

Cuatro son los problemas:

  1. No habiendo trabajo es imposible pagar la deuda
  2. Como explico en el post que enlazo al principio (por cierto el primer post de este blog) ni la dación en pago es la solucíon, ni la ley verdaderamente facilita la dación en pago; por lo que es necesaria bastante “buena voluntad” por parte del banco.
  3. Aún con esa “buena voluntad”, para que tenga lugar la dación en pago es necesario el consentimiento de todos los deudores y propietarios (conceptos que no siempre van unidos).
  4. La crisis de pareja puede provocar un comportamiento terco por parte de uno de los novios, y que este decida aplicar el viejo dicho cuartelero “Que se joda mi sargento, pero yo no como rancho”.

 

¿Qué pasa si uno de los deudores/propietarios no consiente la dación en pago?

Creo que no os voy a sorprender si os cuento el resultado:

  1. El banco ejecutará la hipoteca para obtener el cobro.
  2. No os engañéis pues difícilmente el precio de venta cubrirá la deuda, y por tanto ambos deudores seguirán debiendo un dinero que no pueden pagar, pues carecen de trabajo.
  3. Ambos deudores estarán en ficheros de morosos tipo ASNEF y tendrán muy difícil obtener un nuevo préstamo (aunque sea para comprarse una motocicleta para ir al trabajo…si tienen la suerte de encontrar un nuevo trabajo)
  4. Un sentimiento de verguenza caerá sobre esos deudores, y es un sentimiento que carece de fundamento (aunque hay estudios que dicen que la angustia de perder tu vivienda presenta similitudes a la angustia que se siente cuando uno sabe que va a morir)

 

¿Puede el juez suplir el consentimiento terco del condueño que se niega a aceptar la dación en pago, por hacer daño a su pareja?

Para resolver el tema habría quer distinguir los postulados clásicos del derecho civil, y la brillante teoría de una letrado de pico y pala, que sigue un notario de pueblo, así que pongámonos manos a la obra:

¿Qué dice el derecho civil clásico?

El problema fundamental es que el Código Civil está estructurado distinguiendo los derechos reales (entre ellos el condominio) de las obligaciones (que es donde se contemplan las deudas, y donde no se habla ni siquiera de comunidad de bienes, sino de solidaridad y mancomunidad).

El siguiente problema es que la comunidad de bienes es tratada como algo excepcional e incluso mirada con malos ojos por el Código Civil, de modo que si varias personas tienen varios bienes en común, no contempla el Código Civil una comunidad, sino una suma de ellas.

Igual esto os suene a chino, sin embargo: no es que haya tratado uno, sino que tengo dos asuntos en mi despacho desde hace tiempo en los que varios primos hermanos que por motivos de herencias familiares tienen muchos bienes en comunidad, siendo que todos, menos una rama familiar, quieren disolver el condominio.

En ambos casos los abogados respectivos están desesperados, pues no pueden interponer una única demanda de todos los conformes contra los “díscolos” y en dicha demanda incluir todos los bienes comunes.

Son necesarias tantas demandas como personas, y el resultado de ello lo multiplicamos por las personas (más de diez primos hermanos) por lo que en la práctica se trata de interponer más de cien demandas en ambos casos, y obviamente los costes de ello se disparan.

En definitiva, en el Código Civil, una cosa es la propiedad, y otra cosa las deudas, y el hecho de ser o no novios es algo completamente irrelevante; es más si fueran pareja de hecho se les aplicaría la famosa frase de Napoleón “Si los conviventes pasan de la ley, la ley pasará de los conviventes”.

¿Verdaderamente se protege a quien se niega a la dación en pago perjudicándose a si mismo y al otro comunero?

Sinceramente entiendo que el derecho civil ve al mundo tal y como es; y no nos encontramos ante un mundo de un sólo color, lleno de compartimentos estancos, sino ante un mundo mucho más poliédrico y cromático.

Separar la comunidad de bienes, del préstamo, es desconocer lo que es un préstamo hipotecario, supone desconocer la verdadera relación existente, y centrarse en una visión simplista del derecho, por lo que vamos a intentar explicarlo un poco más, si bien deberíamos empezar por el principio.

Por supuesto que no se protege a quien sin motivo justificado se niega a aceptar la dación en pago, causándose daño a si mismo y al otro condueño.

¿Qué normas hay que aplicar a la dación en pago de una finca con varios dueños?

En la comunidad de bienes hay dos artículos del Código Civil que han de tenerse en cuenta en esta materia:

Artículo 397

Ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos.

Artículo 398

Para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes.

No habrá mayoría sino cuando el acuerdo esté tomado por los partícipes que representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad.

Si no resultare mayoría, o el acuerdo de ésta fuere gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común, el Juez proveerá, a instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar un Administrador.

Cuando parte de la cosa perteneciere privadamente a un partícipe o a algunos de ellos, y otra fuere común, sólo a ésta será aplicable la disposición anterior.

No voy a negar que a veces el Código Civil no es preciso en su terminología (por ejemplo cuando el artículo 658 confunde sucesión legítima con sucesión intestada; o el artículo 818 confunde colación con computación).

Sin embargo, esta no es la regla general, y en diversos artículos el código civil, usa conceptos que siendo similares no son sinónimos, y así:

De actos de alteración hablan:

  • Artículo 397 que acabamos de escribir.
  • Artículo 489 que impide al nudo propietario alterar la forma y sustancia de la cosa usufructuada
  • Artículo 535 que impide alterar el lugar de la servidumbre si el predio dominante tiene varios condueños y se divide.
  • Artículo 543 que permite al dueño del predio dominante hacer obras sin alterar ni hacer más gravosa la servidumbre.
  • Artículo 756 que incapacita para ser heredero al que altera un testamento.
  • Artículo 1230 que priva de efectos frente a tercero al documento privado que altere lo pactado en escritura.
  • Artículo 1754 si se altera el valor de la cosa dada en préstamo si es metal o cosa fungible, obliga a dar la misma cantidad de especie y calidad.

De actos de enajenación habla el código civil en 81 ocasiones, destacando, entre otros:

  • Artículo 166 que prohibe a los padres enajenar o gravar ciertos bienes de los hijos menores, sin autorización judicial.
  • Artículo 271 que reproduce esta regla, aunque con más rigor en relación a los tutores respecto a los bienes.
  • Artículos 323 y 324 cuando regulan complemento de capacidad para que el emancipado enajene ciertos bienes.
  • Artículo 396 y el 1522 al regular el retracto de comuneros en caso de enajenación de cuotas indivisas (curiosamente la LAR Y LAU hablan de venta)
  • Artículo 541 en caso de que haya signo aparente de servidumbre en dos fincas con un dueño y se enajene una.
  • Artículos 647, 649 y 650 en caso de revocación de una donación si el donatario ha enajenado la cosa.
  • Artículo 785 sobre las disposiciones testamentarias con prohibición perpetua de enajenar.
  • Artículo 812 en caso de enajenación de bienes sujetos a reversión a favor del donante.
  • Artículo 869 que deja sin efecto el legado si el testador enajena la cosas legada.
  • Artículos 974, 975, 976 y 978 en caso de enajenación de bienes sujetos a reserva hereditaria.
  • Artículo 1024 que priva al heredero del beneficio de inventario si el heredero enajena sin autorización bienes antes de pagar deudas.
  • Artículo 1078 que impide pedir la rescisión de la partición por lesión al heredero que enajena todo o parte considerable de los inmuebles que le hubieran sido adjudicados.
  • Artículo 1160 que exige capacidad para enajenar para que pueda pagarse una obligación de dar.
  • Artículo 1227 que presume en fraude de acreedores en ciertas enajenaciones (importante pues es el primero que advierte que enajenar es algo que puede hacerse gratuita u onerosamente).
  • Artículo 1397 en relación al activo de la sociedad de gananciales que se liquida
  • Artículo 1459 al prohibir al mandatario comprar bienes de cuya administración o enajenación se hayan encargado
  • Artículos 1636 y diversas normas en materia de censos
  • Artículo 1713 que seguidamente veremos
  • Artículo 1810 que exige para transigir la capacidad para enajenar (lo que prueba que son cosas distintas aunque similares)
  • Artículo 1858 que habla de enajenación de cosas hipotecadas o pignoradas (obviamente dicha nación se hace mediante una ejecución forzosa o voluntaria, pero no mediante una venta)

De actos de riguroso dominio hablan:

 

De actos de administración habla el código civil en 70 ocasiones, destacando, entre otros:

  • Artículo 103 que en el divorcio distingue actos de administración y disposición de bienes gananciales y privativos, pero no habla de actos de alteración (cosa que si hace el artículo 397.
  • Artículo 160 que no da a los padres la representación legal de los hijos para bienes de cuya administración hubieran sido excluidos
  • Artículo 160 que se ocupa de la administración que los padres hacen de los bienes de los hijos sujetos a patria potestad, siendo que el artículo 166 pide autorización judicial no para todo acto dispositivo, sino sólo los que afecten a bienes de especial valor (por los que implícitamente reconoce que no hay una línea clara entre administrar y disponer)
  • Artículo 184 y 185 que atribuye al representante del ausente la administración de los bienes (y nuevamente pone de manifiesto que administrar y disponer no son conceptos opuestos sino sinónimos)
  • Artículo 227 que permite al que dispone de bienes a título gratuito a favor de un menor o incapaz, fijar las normas de administración (otra vez la línea entre administrar y disponer en el Código Civil es muy tenue)
  • Artículo 232 y 233 que encomiendan al ministerio fiscal vigilar la administración que hace el tutor (parece obvio que nuevamente puede vigilar actos de administración y enajenación).
  • Artículo 269 que obliga al tutor a rendir cuentas anuales al juez sobre su administración (otra vez vale lo dicho)
  • Artículo 270 que obliga al tutor a administrar con la diligencia de un buen padre de familia (¿entonces no tiene esa obligación al disponer?…absurdo ¿no?)
  • Artículo 279 sobre la rendición de cuentas del tutor al cesar en sus funciones, nuevamente habla de administración, y parece claro que lo hace en un sentido amplio (¿y por qué no el artículo 398?)
  • Artículo 490 que al usufructuario de una cuota indivisa da al usufructuario las facultades del condueño relativas a la administración de la cosa común (¿por qué no las relativas a la alteración? pues porque obviamente el usufructuario no puede alterar la forma y substancia)
  • Artículo 788 en relación a los legados benéficos nuevamente habla de administración y esta incluye actos de disposición o enajenación, de hecho habla de administración y aplicación.

 

De ellos se desprende:

  1. Una cosa puede alterarse sin transmitirse.
  2. Una cosa puede enajenarse sin venderse.
  3. El acto de riguroso dominio puede ser sin alteración o sin enajenación.
  4. Una alteración modifica el objeto, una enajenación, disposición o venta el sujeto.
  5. El artículo 397 no contempla autorización judicial, a diferencia del artículo 398, pero tampoco la prohibe.

 

Si os fijáis el artículo 397 habla de alteraciones y pide unanimidad, frente al artículo 398 que habla de actos de administración y se conforma con la mayoría, e incluso permite obtener judicialmente la mayoría.

¿Es la dación en pago una alteración o un acto de administración?

Tanto a mi juicio como el de Doña María Jesús Montero Gandía, la dación en pago es un mero acto de administración, y por tanto se acuerda por mayoría, pudiendo incluso suplirse el consentimiento por el juez:

  1. Porque la venta no altera la cosa, sino el titular.
  2. Porque basta la voluntad de un comunero para la extinción de la comunidad (que es un acto de enajenación, ojo que no de venta, pues la venta es una de las soluciones que hay para extinguir la comunidad, concretamente la que contempla el artículo 404 del Código Civil -no entraremos en la naturaleza traslativa, declarativa o determinativa de la extinción de la comunidad-)
  3. Porque tanto el artículo 397 como el 398, sólo regulan la gestión de la cosa común, y distinguen una gestión normal de aquella gestión que altere la cosa común.
  4. Porque no sólo es este nuestro criterio, sino que ya Sánchez Román entendía que estamos ante un acto de extraordinaria administración, en los que no cabe hablar de acto de disposición o enajenación propiamente dicha

 

¿Influye el que la finca esté hipotecada?

Evidentemente no hace falta estudiar leyes para saber que una cosa es la comunidad de bienes, otra una deuda solidaria, y otra una hipoteca.

Lo que si hace falta es ser un leguleyo para entender que aún siendo cosas diferentes no están íntimamente relacionadas entre si en este caso.

Nos encontramos ante una relación jurídica compleja (que no complicada, pues es tan sencilla que absolutamente todo el mudo la entiende) y la solución a una relación compleja no tiene por qué ser complicada; es más, puede ser muy sencilla.

De hecho el entender que el juez no puede sustituir el consentimiento terco de uno de los condueños para la dación en pago de una cosa común hipotecada, sería tanto como:

  1. Negar que un juez es una autoridad cuya finalidad es resolver conflictos.
  2. Permitir un claro fraude de ley que rechaza el artículo 7 del Código Civil.
  3. Negar la redacción del artículo 398 del Código Civil, que es que simplemente regula el tema que nos ocupa con una claridad sujeta a pocas interpretaciones.

 

Que la adquisición de una cosa financiada con un préstamo hipotecario genera una relación compleja, es algo ya abordado por la Dirección General de los Registros y del Notariado.

  • En la resolución de 7 de Julio de 1998 admite que el padre sin autorización judicial, y como representante legal del hijo, pueda gravar el bien que adquiere en nombre del hijo, para con el gravamen garantizar el pago del precio aplazado en la adquisición.
  • En la resolución de 21 de Febrero de 2004 y en la  resolución de 14 de Mayo de 201o  se acepta que existe el negocio complejo, más no entiende que lo haya en los casos concretos planteados (en el primero por la desproporción entre una obra nueva y el importe del préstamo; y en el segundo porque se considera que prevalece el interés de un menor que no se ve beneficiado por el negocio)
  • En la resolución de 15 de Julio de 2011 sin embargo se contempla el supuesto de dos escrituras simultáneas de compra e hipoteca. El comprador (de una mitad) es un portugués, casado conforme al régimen legal de su país, siendo que la registradora inscribe la compra pero suspende la hipoteca pues exige que se haga constar el nombre del cónyuge y el contenido del derecho aplicable para los actos de disposición en el régimen legal portugués; rechaza en este caso y sin gran fundamento jurídico la DGRN su propia doctrina sobre el negocio complejo.

 

¿Influye que el proindiviso afecte a una pareja de hecho?

Entiendo que si, pues aunque una pareja de hecho no sea un matrimonio (y mira que hay hasta cinco tipos de pareja de hecho a las que aludo en este post) tiene muchas muchas similitudes (en ambos casos hay una convivencia, una unión personal y económica entre continentes y una forma de familia).

Dice el Código Civil en su artículo 4.1

Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.

Ya hemos explicado que una cosa es el régimen económico del matrimonio y otra el régimen económico matrimonial (pues hay unas normas comunes al primero, que se aplican independientemente del segundo, y son los artículos 1325 a 1324 -por ejemplo).

No podemos desconocer que una solución similar al artículo 398, y que por tanto nos sirve para interpretarla es el artículo 1318.2 del Código Civil:

Cuando uno de los cónyuges incumpliere su deber de contribuir al levantamiento de estas cargas, el Juez, a instancia del otro, dictará las medidas cautelares que estime conveniente a fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos necesarios o proveer a las necesidades futuras.

A mayor abundamiento y en la sociedad de gananciales destacan dos artículos en los que casualmente se distinguen actos de administración y disposición (recordemos que el artículo 397 habla de alteración)

Artículo 1376

Cuando en la realización de actos de administración fuere necesario el consentimiento de ambos cónyuges y uno se hallare impedido para prestarlo, o se negare injustificadamente a ello, podrá el Juez suplirlo si encontrare fundada la petición.

Artículo 1377

Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges.

Si uno lo negare o estuviere impedido para prestarlo, podrá el Juez autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de interés para la familia. Excepcionalmente acordará las limitaciones o cautelas que estime convenientes.

Es cierto que en el caso que nos ocupa, ni hay matrimonio, ni sociedad de gananciales, más si encontramos identidad de razón; y no ya porque hablemos de una situación de convivencia, sino porque no hay una norma igual a los dos artículos citados en la separación de bienes (y nadie niega que la separación de bienes es un régimen económico del matrimonio).

¿Y por qué no hay norma similar en la separación de bienes? pues simplemente porque al regularla el código,  sólo se plantea la separación partrimonial entre esposos, más no aborda lo que puedan tener en común; salvo para presumir que pertenecen por mitad a ambos cónyuges los bienes cuya titularidad no pueda probarse (Art. 1441)

En todo caso, el que el bien en comunidad lo sea de una pareja de hecho o no, me parece completamente irrelevante, salvo porque quizá ante la ruptura del vínculo afectivo, el concepto de buena fe y del abuso del derecho puede adquirir especial importancia.

¿Qué dice la jurisprudencia?

La infatigable labor de mi amiga María Jesús, ha dado con dos sentencias que abordan el tema:

  • El TS en sentencia de 10 de marzo de 1905 relaciona el citado artículo 397 del Cc con el 398, estableciendo que son obligatorios los acuerdos que adopte la mayoría para la administración y mejor disfrute de la cosa común, siempre que no exista perjuicio grave ni se altere la esencia y naturaleza de aquella.
  • En idéntico sentido se pronuncia de nuevo la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo en sentencia de 7 de marzo de 1995 ante la decisión de un condómino de incoar expediente de expropiación forzosa respecto de unos terrenos que, con arreglo a su calificación urbanística, ni eran edificables por sus propietarios ni habían de ser objeto de cesión obligatoria; la sentencia confirma la legitimación del acto llevado a cabo por este concreto condómino (que inicia el expediente expropiatorio ante la Administración competente) al considerarlo beneficioso para la comunidad y porque además dichos terrenos terminarían normalmente siendo, conforme a su destino, expropiados.

 

Problema final

Frente a todo lo dicho, no puedo negar que cabe la posibilidad de que Su Señoría acceda a autorizar la dación en pago; en tal caso el banco y el condueño conforme firmarían la escritura (aportando obviamente la correspondiente sentencia).

Tal escritura habría que inscribirla en el Registro de la Propiedad, y hete aquí que tomando unas cervezas con dos representantes de esta institución, coincidieron en que esa escritura, por más que haya autorización judicial, no es inscribible.

Obviamente decía un abogado amigo mío “pregunta de tropezón, ni da prestigio ni reputación”, y lo que unos compañeros hablan con una cerveza no tiene más valor que esas cervezas-

Por ello omitiré los nombres, más cumpliendo la promesa hecha con esas cervezas, este post está especialmente dedicado a esos dos compañeros y amigos, que el día que tenga esa autorización judicial en el despacho tendrán que leer este post o defender su postura ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (espero que el que pierda pague más cervezas)

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